Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LUIGI D'ASARO Presidente del 24/10/2000
Dott. FRANCESCO ROMANO Consigliere SENTENZA
Dott. GIOVANNI DE ROBERTO Consigliere N. 1679
Dott. LUCIANO DERIU Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. BRUNO OLIVA Consigliere N. 22256/2000
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da AN TR,
avverso la sentenza 23 dicembre 1999 della Corte di appello di Lecce, Sezione distaccata di Taranto. Visti gli atti, l'ordinanza denunciata ed il ricorso. Udita nell'udienza in camera di consiglio la relazione fatta dal Consigliere Dott. De Roberto.
Udite le conclusioni del Pubblico ministero, nella persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott. Gianfranco Viglietta, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perché il fatto non è previsto dalla legge come reato. Udito il difensore Avv. TR Quinto del Foro di Lecce. FATTO E DIRITTO

1. Con sentenza 23 dicembre 1999, la Corte di appello di Lecce, Sezione distaccata di Taranto, adita su impugnazione del Pubblico ministero contro la decisione 4 gennaio 1999 del Tribunale di Taranto che aveva assolto AN TR perché il fatto non sussiste dal reato di cui all'art. 323 c.p., per avere, quale sindaco di Torricella, in violazione degli artt. 1 della legge 8 marzo 1968, n.221, e 14 della legge regionale n. 36 del 1984, autorizzato il dott.
IA VA all'apertura del dispensario farmaceutico in località Torre dell'Ovo, nonostante ne avesse titolo il dott. ES CE, in quanto titolare della farmacia più vicina, così intenzionalmente procurando un vantaggio patrimoniale al IA ed un corrispondente al ES, dichiarava non doversi procedere a carico del AN per essere il delitto estinto per prescrizione nel frattempo maturata.
Più in particolare, secondo la Corte territoriale, non poteva pervenirsi ad un giudizio assolutorio ex art. 129 c.p.p., in presenza della causa estintiva del reato:
a) per avere l'imputato dichiarato il ES decaduto dalla richiesta di gestione del dispensario solo per il fatto che, pur essendo il soggetto prioritariamente legittimato, non aveva ritenuto di aderire alla sua domanda volta ad ottenere un termine superiore a quello di trenta giorni espressamente previsto dall'art. 9 del d.P.R. 21 agosto 1971, n. 1275 (Regolamento per l'esecuzione della legge 2 aprile 1968, n. 475, recante norme concernenti il servizio farmaceutico),
per poter disporre dell'autorizzazione sanitaria;

b) per aver disposto l'assegnazione del dispensario in favore di soggetto legittimato solo subordinatamente alla rinuncia del dott. ES;

c) per la disparità di trattamento tra i due concorrenti manifestata dall'assegnazione anticipata rispetto all'inizio della stagione estiva del dispensario, malgrado il IA non avesse presentato la documentazione prescritta e per la mancata eliminazione dell'abuso edilizio riscontrato nel locale prescelto;

d) per essere derivato al ES, cioè all'aspirante che doveva essere preferito, in quanto titolare della farmacia più vicina un danno, con speculare vantaggio patrimoniale del IA;

e) per la desumibilità del dolo intenzionale dall'iter procedimentale, tutto preteso a favorire il IA, con inversioni di fasi e nonostante vi fosse tutto il tempo per aderire alla richiesta del ES.

2. Ricorre per cassazione il AN, lamentando violazione della legge sostanziale e vizio di motivazione, in ordine:
a) all'assoluta mancanza di esame della decisione del Tribunale amministrativo regionale, passata in giudicato, che aveva escluso ogni illegittimità dei provvedimenti sindacali in questione;

b) all'omesso verifica delle deduzioni difensive avanzate in sede di discussione circa la mancata attivazione del dott. ES negli anni precedenti e negli anni successivi ai fini di conseguire la gestione del dispensario;

c) alla qualificazione della posizione del dott. ES come corrispondente a quella di titolare di un diritto soggettivo di tipo potestativo, tanto che la manifestazione del suo assenso avrebbe precluso - una volta constatata l'inadeguatezza delle strutture l'assegnazione ad altri del servizio;
in realtà l'amministrazione, alla stregua dell'art. 1 della legge n. 221 del 1968 ha solo il dovere di interpellare il titolare della farmacia più vicina;
con la conseguenza che ove tale soggetto rinunci o dimostri di non poter apprestare tempestivamente e adeguatamente il servizio, resta salvo il dovere sindacale di affidare la gestione del dispensario ad altro farmacista della zona o di gestire direttamente il servizio. Una procedura ritualmente seguita dall'imputato che provvide ad interpellare il soggetto "preferito" e, solo dopo la richiesta di proroga che avrebbe compromesso l'attivazione del servizio, il quale avrebbe dovuto aver inizio il 15 giugno, constatò la c.d. rinuncia e conferì il dispensario al dott. IA;

d) alla circostanza che il termine di 30 giorni dalla comunicazione costituisce termine improrogabile nel concreto, considerati i tempi rapidi di apprestamento dei locali, proprio alla stregua del citato art. 9 del d.P.R. n. 1275 del 1971; correttamente, dunque, il dott. ES fu dichiarato decaduto dal diritto di preferenza:
e) al fatto che l'imputato aveva acquisito, al momento dell'apertura del dispensario, avvenuta il 14 giugno 1991, tutta la documentazione comprovante l'idoneità igienico-sanitaria ed edilizia dei locali;
la contraria affermazione contenuta nella sentenza circa il mancato conseguimento del condono edilizio sarebbe del tutto sprovvista di dimostrazione;

f) all'assenza di ogni argomentazione quanto al dolo intenzionale richiesto dall'art. 323 c.p.p., nella specie qualificato alla stregua del dolus in re ipsa.

3. Il ricorso è fondato.
Occorre ricordare che, alla stregua della linea interpretativa costante nella giurisprudenza di questa Corte Suprema, in presenza di una causa estintiva del reato, il giudice è legittimato a pronunciare sentenza a norma dell'art. 129, comma 2, c.p.p., solo nel caso in cui le circostanze idonee ad escludere la sussistenza del fatto, la sua rilevanza penale e la non commissione del medesimo da parte dell'imputato emergano dagli atti in modo assolutamente non contestabile;
tanto che la valutazione da compiersi in proposito - si è precisato - appartiene più al concetto di "constatazione" che a quello di "apprezzamento". E ciò perché il concetto di evidenza richiesto dall'art. 129, comma 2, c.p.p. presuppone la manifestazione di una verità processuale così chiara, manifesta ed obiettiva, da rendere superflua ogni dimostrazione, concretizzandosi così in qualcosa di più di quanto la legge richiede per l'assoluzione ampia, oltre che la correlazione ad un accertamento immediato (cfr., ex plurimis, Sez. VI, 15 febbraio 1999, Di Pinto). Nel caso di specie, gli argomenti adottati dal giudice a quo si rivelano palesemente erronei con riferimento alla sussistenza della condotta tipica descritta nell'art. 323 c.p., novellato nel 1997, solo esaminando la valutazione compiuta in ordine agli elementi normativi del fatto, considerato che la presenza di elementi di tal tipo non consente il ricorso alla formula dilemmatica evidenza non evidenza, non prestandosi l'individuazione degli elementi normativi, allorché divengano componenti del fatto di reato, a soluzioni diverse da una verifica attestata a criteri interpretativi che, concernendo la motivazione in diritto, non possono che attestarsi alla semplice constatazione dell'esistenza o no della condotta contestata (cfr., in proposito, Sez. VI, 6 aprile, 2000, De Lorenzo).

4. Le censure del ricorrente sul punto concernente la condotta tipica devono trovare accoglimento.
Quanto alla configurabilità nel caso di specie del delitto di cui all'art. 323 c.p., occorre, anzi tutto, rammentare gli interventi normativi che hanno coinvolto, radicalmente modificandolo, il precetto ora ricordato.
Come è stato rilevato, il delitto denominato "abuso generico di ufficio" assolveva nell'originario assetto codicistico, una funzione residuale, costituendo una sorta di contenitore nel quale era ricompresa ogni forma di abuso del pubblico ufficiale, che non fosse previsto come reato da una particolare disposizione di legge. In un quadro entro il quale lo statuto penale della pubblica amministrazione, con la previsione del peculato per distrazione, della malversazione in danno di privati, dell'interesse privato in atti di ufficio, etc., era contrassegnato da un reticolo di fattispecie in grado di relegare al margine il delitto di cui all'art. 323 c.p., fra l'altro, caratterizzato in rapporto ai valori allora rilevanti dall'estrema tenuità della sanzione.

5. L'art. 13 della legge 26 aprile 1990, n. 86, che ha completamente ridisegnato l'art. 323 c.p., contemplava u ipotesi di reato diretta a reprimere soprattutto l'uso distorto della discrezionalità amministrativa, profilandosi in termini di sintomaticità dell'abuso il vizio di eccesso di potere dell'atto o del provvedimento;
vale a dire, il compimento (o l'omissione) dell'atto come esercizio del potere per scopi diversi da quelli imposti dalla funzione predeterminata dalla legge;
in tal modo, per un verso, da far assumere all'agire della pubblica amministrazione uno scopo estraneo rispetto a quello finalizzato dalla norma e, per un altro verso, da realizzare un vero e proprio eccesso del mezzo rispetto al fine da essa presupposto (cfr. Sez. VI, 25 ottobre 1991, Giunta). Il nucleo della fattispecie veniva peraltro collocato nel momento soggettivo, nel dolo specifico, in quanto esorbitante la stessa realizzazione di un evento antigiuridico e finalizzato ad arrecare ad altri un vantaggio ingiusto (nell'ipotesi aggravata di cui all'art. 323, 2^ comma, di carattere patrimoniale) ovvero un danno ingiusto. La centralità del momento soggettivo veniva correttamente enucleata dalla giurisprudenza di questa Corte Suprema nel senso sia della finalizzazione dell'abuso verso un vantaggio o un danno ingiusto sia nella effettiva ingiustizia del risultato avuto di mira dall'atto. Una regola puntualmente canonizzata nell'affermazione che deve essere contra legem non solo la condotta, ma anche il fine perseguito dall'agente; cosicché il reato in esame non sussiste quando, pur essendo illegittimo il mezzo impiegato, il fine di danno o di vantaggio non sia di per sè ingiusto. Ciò non soltanto perché l'art. 323 c.p. menziona separatamente l'abusività della condotta e l'ingiustizia del fine, ma anche perché la ratio della norma tende a sottrarre alla sanzione penale quelle ipotesi in cui, pure se attraverso un'attività amministrativa formalmente illegittima, si persegua un fine di per sè legittimo (cfr. Sez. VI, 19 dicembre 1994, Medea). Principi ulteriormente ribaditi dalla regula iuris in base alla quale, per integrare la fattispecie di cui all'art. 323 c.p., oltre all'abuso che caratterizza l'elemento oggettivo del reato, occorre il dolo specifico, finalizzato all'ingiusto vantaggio;

con la conseguenza che non è sufficiente la coscienza e volontà dell'agente di porre in essere una condotta antidoverosa e l'illegittimità, pur macroscopica, dell'atto di ufficio, ma è necessario che l'abuso sia stato indirizzato a determinare una situazione di vantaggio contraria al diritto (Sez. VI, 20 aprile 1995, Pasetti;
cfr., analogamente, Sez. VI, 7 marzo 1995, Bussolati;

Sez. 5 aprile 1994, Presutto).
Il panorama interpretativo ora ricordato risponde, dunque, ai tracciati percorsi da questa Corte, costante nel ritenere che in tema di abuso di ufficio assumono rilievo sia l'atto (o il comportamento) singolarmente valutato (qualora esso esprima ex se il perseguimento di un fine diverso rispetto al fine tipico) sia quegli elementi sintomatici che, apparentemente estranei all'atto (o al comportamento), consentono una verifica di più ampio contesto;
così da dar rilievo ai presupposti di fatto in cui si esprime l'abuso, attraverso il coinvolgimento di singoli comportamenti o di singole serie comportamentali antecedenti, concomitanti ovvero anche successivi all'atto (o al comportamento) che designa l'abuso stesso (cfr., ex plurimis, Sez. VI, 30 giugno 1993, Bisogno). Sul versante della violazione del dovere di astensione, poi, la giurisprudenza si era attestata non senza qualche contrasto sulla linea interpretativa secondo cui la detta violazione (che, di per sè sola, non era in grado neppure di realizzare l'ipotesi di reato prevista dall'abrogato art. 324 c.p.; cfr. Sez. V, 3 dicembre 1979, Duo), si rivela non idonea ad integrare, sempre di per sè sola, gli estremi del reato previsto dal previgente art. 323. Una simile proposizione non sta a significare che tale violazione non possa costituire un abuso di potere;
essa esprime soltanto l'esigenza che, perché venga realizzato il reato di abuso di ufficio, deve accompagnarsi una delle finalità previste dalla norma incriminatrice;
in modo da dar rilievo al profilo teleologico, conseguentemente destinato a trasformare la violazione del dovere di astensione in un vero e proprio sviamento di potere. Invece, quando l'abuso si sostanzi ex se in uno sviamento di potere, il legame finalistico è maggiormente evidenziabile nell'area della fattispecie penalmente rilevante, esaurendosi lo sviamento in un vizio che, ove coincida con la finità di procurare a sè o ad altri un ingiusto vantaggio ovvero di arrecare ad altri un danno, realizza a pieno titolo il reato di abuso di ufficio.
Dal criterio della "doppia ingiustizia", emergente anche in chiave semantica dall'art. 323, 1^ comma, c.p., quale risultante dalla "novella" del 1990, deriva che l'ingiustizia del fine non può considerarsi insita nell'ingiustizia del mezzo, nel senso che la seconda deve comunque manifestarsi all'esterno attraverso la violazione dei principi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione. Ne discende che il vantaggio ingiusto, coincidendo con il fine perseguito dall'agente, diviene parte integrante dell'elemento soggettivo. Dunque, anche quest'ultimo resta designato da una duplice qualificazione: come dolo generico, connotante l'abuso; come dolo specifico, esorbitante rispetto a questo, ma interagente col momento soggettivo della condotta abusiva, tanto da rappresentare un continuum nei confronti del momento soggettivo generico e da risultare, nella sua qualificazione finalistica, astrattamente inscindibile rispetto a questo. Ora, poiché il fine deve essere quello di procurare a sè o ad altri un ingiusto vantaggio (o di cagionare ad altri un danno), il contenuto teleologico viene a scorporarsi dal momento oggettivo, tanto da consentire l'ulteriore accertamento della sua presenza a prescindere dalla finalità generica e dalla finalità specifica. E questo dato oggettivo andrebbe individuato nella soluzione di un conflitto di interessi (l'uno e l'altro direttamente o anche soltanto indirettamente rilevanti sul piano pubblicistico) secondo regole che, anziché informate al principio di imparzialità, mirino a comporre tale conflitto tutelando posizioni giuridiche non meritevoli di protezione proprio in forza del preminente interesse del soggetto agente o di altri soggetti destinatari dell'atto o del provvedimento (ovvero anche del comportamento), interesse assunto come dato esponenziale dell'atto, del provvedimento (ovvero del comportamento) stesso (v. Sez. VI, 14 dicembre 1995, Marini). Rigorosamente circoscritto entro i confini dell'elemento soggettivo era, pertanto, il danno o il vantaggio ingiusto, a nulla rilevando che il soggetto non fosse riuscito a realizzare lo scopo, così da profilarsi la fattispecie in parola come reato a consumazione anticipata. Pur dovendosi considerare come, nel concreto, l'emanazione dell'atto o del provvedimento (e la sua conseguente esecutorietà) diveniva, di regola, l'unico segnale dal quale era ricavabile l'abuso dell'ufficio (o del servizio).

7. Nonostante gli indirizzi giurisprudenziali sopra richiamati avessero delimitato, soprattutto sotto il profilo funzionale (ma con inevitabili riverberi anche sullo schema strutturale della fattispecie), la norma dell'art. 323 c.p. - la cui centralità nel sistema dei reati contro la pubblica amministrazione risultava, oltre che dalla corrispondente soppressione dei reati di interesse privato in atti di ufficio e di peculato "per distrazione", dalla significativa elevazione della sanzione prevista dall'editto era conformata in modo così generico (sintomatica è la permanenza nel testo dell'art. 323 "novellato" dell'espressione "abuso", ancora una volta designante la condotta tipica) da apparire dotata di una tale potenzialità espansiva ai fini della perseguibilità dell'illecito amministrativo, da indurre il legislatore a riformulare il precetto al fine, per un verso, di limitarne la versatilità così da delineare uno schema solo in parte corrispondente ai risultati cui era approdato il "diritto vivente" scaturente dalla giurisprudenza prima richiamata e, per un altro verso, di ridurre la misura della pena edittale, secondo un modello chiaramente rivolto a precludere che il fumus delicti potesse comportare limitazioni, in via cautelare del soggetto indagato o imputato di abuso di ufficio, oltre che compressioni della sua privacy ai sensi dell'art. 266 e segg. c.p.p. il prezzo pagato ad una tale opera di revisione è stato indubbiamente assai caro, tanto da rimuovere i sottili equilibri che sorreggono l'intero statuto dei reati contro la pubblica amministrazione, soprattutto con riferimento al sistema sanzionatorio del delitto di cui all'art. 323 c.p., così poco efficace da risultare irragionevole rispetto ad altri fatti reato relativamente ai quali l'esigenza punitiva non ha subito variazioni di sorta.

8. L'art. 1 della legge 16 luglio 1997, n. 234, che ha sostituito l'art. 323 c.p., ha, in primo luogo, ancorato la configurabilità della condotta materiale alla violazione di leggi o di regolamenti, così da circoscrivere univocamente in ambiti definiti gli estremi ed i presupposti del comportamento punibile;
per di più, realizzabile solo in quanto le dette condotte vengano poste in essere, per il pubblico ufficiale nello svolgimento della funzione e per l'incaricato di un pubblico servizio nello svolgimento del servizio. Mentre, dunque, nel sistema previgente (forse più razionale, perché non necessariamente postulante un abuso incentrato nell'adozione di un provvedimento amministrativo), nel silenzio della legge assumevano rilievo, ove la condotta si fosse estrinsecata nell'adozione di provvedimenti amministrativi illegittimi, sia l'incompetenza sia l'eccesso di potere sia la violazione di legge (secondo le regole canonizzate dalla legge 31 marzo 1889, n. 5982, istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato "per la giustizia amministrativa" e riprodotte dall'art. 26 del testo unico 26 giugno 1924, n. 1054, dall'art. 6 del testo unico 3 marzo 1934, n. 383, e dall'art. 3 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034), nell'attuale sistema, che pur sembra assegnare valore esponenziale alla partizione dei tradizionali vizi dell'atto, ai fini della condotta di abuso (quella che assume valore esclusivo nella configurazione della fattispecie penale, che reprime soltanto comportamenti, rappresentando il provvedimento lo strumento attraverso il quale - pur se utilizzando una sorta di sincretismo valutativo, che ha di mira anche la rilevanza di un "possibile giuridico" proprio dell'atto autoritativo sul piano della struttura si configura l'illecito e sul piano probatorio è consentito delineare la sussistenza della condotta di abuso) rilevano soltanto la violazione norme di legge o di regolamento e l'inosservanza del dovere di astensione in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti (quindi, al di là della violazione di leggi o di regolamenti ora vigenti). Quel che peraltro diviene decisivo ai fini di una corretta comprensione dello ius novum è una sorta di emarginazione (bilanciata, però, dall'inscindibile collegamento con l'evento) dell'elemento soggettivo. A differenza dell'art. 323 previgente che configurava l'abuso di ufficio come reato a consumazione anticipata, fondamentalmente incentrato sul dolo specifico, sulla finalità di procurare a sè o ad altri un ingiusto vantaggio (se patrimoniale, con elevazione della pena da un minimo di due a un massimo di cinque anni di reclusione) o di arrecare ad altri danno ingiusto (senza che rilevasse ai fini sanzionatori la natura patrimoniale del danno), il legislatore del 1997 ha configurato abuso di ufficio come reato di danno (nel senso dell'emersione di una diversa offensività), richiedendo che venga procurato a sè o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arrecato un danno ingiusto, così da spostare in avanti la realizzazione della fattispecie. La tipicità del fatto, quindi, con la "novella", non viene più affidata al contenuto del dolo specifico;
la conformità al modello legale dell'incriminazione si ricava, infatti, attraverso una più precisa modulazione del lessico rilevante sul piano prescrittivo, in funzione di esigenze teleologiche puntualmente ricavabili dai lavori preparatori della legge n. 234 del 1997; col delineare forme vincolate di condotta ed arricchendo la fattispecie di un elemento ulteriore costituito dalla effettiva realizzazione di un vantaggio patrimoniale per il pubblico ufficiale ovvero per altri o di danno altrui;
vantaggio o danno contra ius (cfr. Sez. VI, 17 ottobre 1997, Vitarelli;
Sez. VI, 17 dicembre 1997, ES). La conseguenza è che la necessaria presenza dell'evento rende ancor più pertinente il richiamo all'abuso mediante omissione, ravvisabile tutte le volte in cui ci si trovi di fronte (nel ricorrere degli ulteriori requisiti indicati dall'art. 323 c.p.) ad un soggetto sul quale gravi l'obbligo di impedire l'evento.
Nella nuova formulazione, caratterizzata dalla necessità dell'evento (Sez. VI, 17 ottobre 1997, Vitarelli;
Sez. VI, 3 novembre 1997, Craparo;
Sez. VI, 17 dicembre 1997, ES), l'abuso è punito a titolo di dolo generico, per di più caratterizzato dal requisito della intenzionalità, restringendosi, in tal modo, l'operatività del momento soggettivo al dolo di evento inteso come situazione corrispondente ad u assoluta omogeneità tra momento rappresentativo e momento volitivo, con esclusione, quindi, della rilevanza del c.d. "dolo eventuale" (Sez. VI, 2 ottobre 1997, Angelo;
Sez. VI, 17 dicembre 1997, ES;
Sez. VI, 14 gennaio 1998, Branciforte). Il che condurrebbe a ritenere che, penetrando l'ingiustizia del danno o del vantaggio nella struttura dell'evento, la stessa qualifica di dolo diretto che contrassegna l'elemento soggettivo del reato in parola comporta che anche il dato di qualificazione debba essere preveduto e voluto.

7. Tutto ciò premesso, relativamente al regime ora operante sul piano del diritto intertemporale, va ricordato come le Sezioni unite di questa Corte, nel delineare i rapporti tra l'art. 323 c.p., nel testo risultante dalla originaria formulazione e l'art. 323 c.p., come sostituito dall'art. 13 della legge n. 86 del 1990, enunciarono il principio in base al quale, poiché fra in nuovo testo della art.323 c.p. (quello, cioè, introdotto dall'art. 13 della legge 26 aprile 1990, n.86) ed i precedenti artt. 323 e 324 dello stesso codice, sussiste un nesso di continuità e di omogeneità delle singole previsioni, non avendo la legge n. 86 del 1990 operato una generalizzata abolito criminis, ogni problematica circa la norma da applicare va risolta ai sensi dell'art. 2, 2^ e 3^ comma, c.p., perché tra il nuovo testo dell'art. 323 ed i precedenti artt. 323 e 324 sussiste un nesso di continuità e di omogeneità delle previsioni che riconduce l'interferenza fra i relativi precetti nel più complesso fenomeno della successione nel tempo delle norme incriminatrici, nell'ambito del quale la nuova legge se, da un lato, ha ampliato, sotto qualche aspetto, le previgenti previsioni incriminatrici ed escluso, dall'altro lato, la rilevanza penale di alcune ipotesi già punite come reato, rispetto ad altre ipotesi ha mantenuto tale rilevanza, imponendo per esse l'individuazione della norma più favorevole applicabile ai sensi dell'art. 2, 3^ comma, c.p. Aggiungendo che una tale disciplina resta applicabile alla condizione che i fatti punibili alla stregua dell'art. 323 c.p. nel testo originario possano esserlo anche alla stregua dell'art. 13 della legge n. 86 del 1990, in quanto gli elementi costitutivi del primo reato siano contenuti, in forma esplicita o implicita, nella previsione delle norme vigenti alla data di consumazione attribuendosi, altrimenti, efficacia retroattiva ad una norma incriminatrice successiva al fatto e siano stati chiaramente enunciati nell'imputazione (Sez. un., 20 giugno 1990, Monaco). Il tutto in un quadro che, nel caso di specie, assume valenza davvero esponenziale, ai fini della valutazione dell'addebito rivolto alla sentenza impugnata in ordine alla dedotta violazione dell'art. 521 c.p.p. 9. È chiaro che, con riferimento ai rapporti tra l'art. 323 c.p., quale "novellato" nel 1990 e l'art. 323 c.p., quale risultante dalla sua sostituzione in forza dell'art. 1 della legge n. 234 del 1997, l'incentrarsi della problematica intertemporale nell'area di una sola disposizione (laddove i temi di diritto transitorio a suo tempo prospettati concernevano, non solo due diverse disposizioni ma anche - per essere chiamato in causa pure l'abrogato art. 324 c.p. ed il sostituito art. 314 dello stesso codice, nella parte relativa al "peculato per distrazione" - da più norme, con giudizi di valore, per giunta, non unificabili ma, anzi, caratterizzati da rilevantissime difformità) circoscrive l'area di interferenza tra norme entro argini interpretativi estremamente più circoscritti. Mentre, a suo tempo, al di là dei profili descrittivi, assumeva valenza decisiva il giudizio di valore, qui è la conformazione della norma (nell'ambito di se stessa) a rivelarsi determinante. Nel caso preso in esame dalle Sezioni unite, un ruolo preminente assumeva il rapporto di consunzione (reso estremamente complesso dalla pluralità di disposizioni convergenti, nello ius novum, verso una medesima norma), adesso, prescindendo da giudizi valutativi di non decisivo rilievo (pur se comunque apprezzabili: l'abuso diretto a procurare un vantaggio patrimoniale è sanzionato con la minor pena della reclusione da sei mesi a tre anni, mentre l'abuso "in danno" subisce una penalizzazione, essendo comminata la medesima sanzione, superiore, dunque, a quella dell'editto dell'art. 323 sostituito dalla legge n. 86 del 1990), la soluzione di ogni problema di diritto transitorio va individuata facendo, in primo luogo, applicazione del principio di specialità, l'unico in grado di conferire valenza prescrittiva al rapporto istituibile tra disposizione e norma, quando l'assetto descrittivo (e solo in parte valutativo) risulti decisamente modificato. Una specialità da definire "bilaterale" perché ciascuna delle fattispecie poste a confronto presenta elementi specializzanti;
cosicché deve contestarsi la soluzione prospettata da una parte della dottrina secondo cui, poiché qualsiasi ipotesi oggi prevista è riconducibile al testo previgente mentre solo alcune delle ipotesi previste dalla legge n. 86 del 1990 possono essere assunte nella nuova ipotesi di reato, è sempre applicabile lo ius novum, purché si realizzino taluni requisiti, dovendo, in caso contrario, ritenersi realizzata una vera e propria abolitio criminis.
Il fatto è che, invece, ciascuna delle ipotesi di reato presenta elementi che sono propri di essa ed estranei al modello dell'altra. Ciascuna fattispecie è, perciò, speciale nei confrontì dell'altra perché ognuna presenta uno o più elementi estranei rispetto all'altra.
Se si superano le resistenze all'applicazione di un criterio logico nell'area del fenomeno della successione della legge penale nel tempo, il raffronto tra i due precetti consente una più puntuale verifica del passaggio dalla norma implicitamente abrogata alla nuova disciplina, facendo subito emergere come il ricorso alla specialità bilaterale esclude che assumano rilievo penale gli abusi non consistenti in violazioni di legge o di regolamento ovvero dai quali non sia derivato un vantaggio patrimoniale o un danno (entrambi ingiusti). Ne consegue che la continuità del tipo d'illecito, risalente alla decisione delle Sezioni unite più volte richiamata, resta racchiusa nei limiti descrittivi che autorizzano ad iscrivere il contegno in entrambe le prescrizioni.
Riconducendo il rapporto tra norme nell'ambito del principio di specialità, il problema della successione della legge nel tempo deve essere risolto attraverso l'accertamento degli elementi che designano la nuova fattispecie;
e cioè che la condotta si sia sostanziata nella violazione di legge o di regolamento o nell'inosservanza del dovere di astensione, per di più posta in essere dal pubblico ufficiale o dall'incaricato di pubblico servizio nell'esercizio delle funzioni o del servizio e che sia stato effettivamente procurato un vantaggio patrimoniale per sè o per altri, ovvero che sia stato arrecato ad altri un danno ingiusto. È ovvio, poi, che l'intenzionalità (con esclusione delle ipotesi di dolo soltanto eventuale) dell'azione (o dell'omissione) non costituisce un elemento riconducibile a specialità, risultando il dolo specifico richiesto dall'art. 323 c.p. ante riforma incompatibile con figure diverse dal dolo "intenzionale".
Una regola che, combinandosi con il precetto che prescrive, nel sistema della successione delle leggi nel tempo, l'applicazione della norma più favorevole, fa ritenere, dunque, in presenza dei dati di specificità sopra ricordati, l'art. 323 da ultimo sostituito come unica norma applicabile.
In tali termini la decisione delle Sezioni unite più volte richiamata risulta compatibile con il regime intertemporale ora al vaglio della Corte;
la continuità di tipo di illecito scaturente da un principio logico prima che da un giudizio di valore (peraltro pure emergente dal nuovo assetto sanzionatorio), impone sempre e comunque l'applicazione dello ius novum ove venga accertata la realizzazione della fattispecie.

9. Dall'ampia disamina compiuta dal Tribunale amministrativo regionale (v. TAR per la Puglia 1^ luglio 1996, ES-Comune di Torricella) è emersa, in primo luogo - un dato estremamente significativo alla luce della contestazione elevata nei confronti del AN - l'assenza di ogni accordo tra il Sindaco ed il IA. Il fatto, poi, che quest'ultimo sia stato autorizzato ad aprire e gestire il dispensario farmaceutico, senza l'assegnazione di alcun termine per presentare la documentazione necessaria e senza una previa istruttoria, appare giustificato dall'ormai imminente inizio della stagione estiva e dalla conseguente urgenza di attivazione del dispensario per di più con l'importante precisazione che il difetto di una compiuta tipizzazione dei momenti procedimentali, sta a rivelare che l'interesse pubblico risulta comunque soddisfatto dalla necessità ex lege di compiuta verifica della idoneità dei locali anche sotto il profilo igienico-sanitario prima della attivazione del dispensario;
una verifica che, con riguardo ai locali reperiti dall'interessato, ha dato esito positivo. Senza contare che la situazione non sarebbe in alcun modo mutata qualora lo stesso ES fosse stato autorizzato a gestire il dispensario con successivo onere di produrre la richiesta documentazione perché entro tale termine il concorrente "preferito" non è stato comunque in grado di far fronte agli incombenti necessari, con la conseguenza che sarebbe sicuramente incorso nella decadenza dalla autorizzazione. Sennonché, come ha perspicuamente osservato il Tribunale amministrativo regionale, il termine di 30 giorni per reperire i locali e provvedere a tutti gli adempimenti richiesti risulta congruo tanto dal punto di vista oggettivo, tanto in relazione alla rilevata necessità di pervenire all'apertura del dispensario in occasione dell'inizio della stagione estiva. Il tutto pure a prescindere dalla considerazione che il ES non è stato in grado di reperire entro breve termine locali giudicati idonei dalla USL, competente, mentre il fatto che quest'ultimo abbia deciso di acquisire in locazione locali sforniti di fossa IMHOFF, ha senz'altro creato tutte le premesse per incorrere nella declaratoria di decadenza.
Nè può omettersi di ricordare che il termine di trenta giorni è quello espressamente previsto dall'art. 9 del d.P.R. n. 1275 del 1971; la disposizione in parola, che disciplina l'assegnazione di nuova sedi farmaceutiche, prevede che i concorrenti utilmente collocati in graduatoria facciano pervenire entro trenta giorni dalla data di ricezione della relativa comunicazione la dichiarazione di accettazione o di rinuncia, comunicando entro lo stesso termine gli estremi del locale dove sarà aperto l'esercizio, locale che, ovviamente, deve rispondere a tutti i requisiti urbanistico-edilizi e igienico-sanitari.
Di decisivo rilievo appaiono poi ulteriori considerazioni. In primo luogo, il ES, in quanto titolare della farmacia più vicina alla località di Torre Ovo, risultava vantare solo un titolo di preferenza in relazione alla gestione del dispensario farmaceutico, non, quindi, un diritto esclusivo. L'art. 1, 4^ comma, della legge n. 221 del 1968 espressamente prevede che "la gestione dei dispensari è affidata alla responsabilità del titolare di una farmacia privata o pubblica della zona con preferenza per il titolare della farmacia più vicina", contemplando, per il caso di rinuncia, la gestione da parte del comune. E, pur se il precetto ora ricordato si riferisce ai dispensari farmaceutici istituiti nei comuni, frazioni di comuni o frazioni o centri abitati con popolazione non superiore a 5.000 abitanti e ove manchi o non sia aperta la farmacia prevista in organico, ovviamente diversi dai dispensari farmaceutici a carattere stagionale, la norma stessa se applicata per analogia ribadisce l'attribuzione di un mero titolo di preferenza in favore del titolare della farmacia logisticamente più vicina. Con possibilità o di affidare la gestione, in caso di "rinuncia" del titolare della farmacia più vicina, al "titolare di altra farmacia privata o pubblica della zona" ovvero di gestione del dispensario da parte del comune attraverso un altro sanitario.
Su un ulteriore aspetto - sempre rimarcato dalla sentenza del giudice amministrativo - deve questa Corte soffermarsi, perché appare decisivo ai fini di escludere la sussistenza dei presupposti della condotta descritta dall'art. 323 c.p. Più in particolare, l'espressione "rinuncia", è mutuato dalle specifiche disposizioni di legge sopra richiamate - ed in parte inserite nell'addebito elevato a carico del AN - le quali attribuiscono in via presuntiva e assoluta valore di rinuncia al mancato adempimento delle prescrizioni richieste entro il termine di trenta giorni (art. 9 del d.P.R. n. 1275 del 1971), con la conseguenza che, non riguardando il fenomeno in esame una situazione giuridica già acquisita (e, per di più - nonostante l'interesse pubblico sottostante - comunque assoggettata a determinare regole dettate a tutela di tale interesse), ma una situazione soltanto pretensiva, il provvedimento adottato dal Sindaco deve qualificarsi più correttamente come una dichiarazione di decadenza. Alla stregua delle considerazioni che precedono non può, dunque addebitarsi la violazione da parte del ricorrente di alcuna norma di legge o di regolamento. Senza contare l'assenza di ogni verifica - ulteriormente richiesta, alla stregua delle argomentazioni addotte dalla Corte territoriale - circa la sussistenza del dolo intenzionale.
10. Consegue l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, ai sensi dell'art. 129, comma 2, c.p.p., perché il fatto non sussiste.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'impugnata sentenza perché il fatto non sussiste.
Così deciso in Roma, il 24 ottobre 2000.
Depositato in Cancelleria il 15 gennaio 2001