Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Vincenzo BALDASSARRE - Presidente -
Dott. Mario SPADONE - Rel. Consigliere -
Dott. Franco PONTORIERI - Consigliere -
Dott. Ugo RIGGIO - Consigliere -
Dott. Giovanna SCHERILLO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
LO DE, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA CONCILIAZIONE 44, presso lo studio dell'avvocato ALBERTO PUGLIESE, che lo difende unitamente agli avvocati MINGIONE ANTONINO, MARCO MINGIONE, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ON CO, NI LI EREDE DI MA LO, CI ON CO SRL in persona del legale rapp.te p.t.;

- intimati -

e sul 2 ricorso n 11953/96 proposto da:
ON CO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA NASTASIO II 80, presso lo studio dell'avvocato ADRIANO BARBATO, che lo difende unitamente all'avvocato SALVATORE PORCU, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
LO DE, NI LI EREDE DI LO MA, CI ON CO SRL in persona del legale rapp.te p.t.;

- intimati -

avverso la sentenza n. 1649/96 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 07/06/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/10/98 dal Consigliere Dott. Mario SPADONE;

udito l'Avvocato MARCO MINGIONE, che anche per delega dell'avvocato ANTONINO MINGIONE, depositata in udienza, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso principale;

udito l'avvocato ADRIANO BARBATO, difensore del controricorrente e ricorrente incidentale che ha chiesto l'accoglimento del ricorso incidentale ed il rigetto di quello principale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo NARDI che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto del 15.1.1987 NO RI conveniva dinanzi il Tribunale di Busto Arsizio le sorelle LO AD e LO RI IL esponendo che con preliminare del 15.11.1982 entrambe gli avevano promesso in vendita un terreno sito in Caronno Pertusella di mq. 5600 per il prezzo di lire 180 milioni sul quale aveva versato una caparra di 30 milioni;
che nel preliminare egli si era riservata la facoltà di indicare terzi come acquirenti;

che pur essendo la stipulazione del contratto definitivo subordinata alla condizione posta in suo favore e non avveratasi, dell'autorizzazione a costituire sul terreno un opificio industriale di mq. 2.200, era sua intenzione conseguire ugualmente il trasferimento della proprietà del bene, cui si era opposta LO AD;
tanto premesso, chiedeva art. 2932 c.c. l'esecuzione specifica dell'obbligo di concludere il contratto definitivo. LO AD resisteva alla domanda;
LO RI rimaneva contumace;
comunicava tuttavia con una lettera di non opporsi alle richieste dell'attore; interveniva nel giudizio la s.r.l. CA NO dichiarando di accettare la propria designazione ad acquirente dell'immobile; nell'udienza di precisazione delle conclusioni il difensore di LO AD produceva certificato di morte della parte rappresentata;
con sentenza 2.4.1992 il tribunale trasferiva ex art. 2932 cc. all'attore la proprietà del terreno previo pagamento del prezzo ancora dovuto;
ordinava la trascrizione della sentenza;
compensava le spese fra la società NO e le convenute e fra l'attore e LO RI;
condannava LO AD al pagamento delle stesse in favore del NO.
Proponeva impugnazione LO AD;
resisteva NO RI;

si costituiva ZZ IL, figlia ed erede di LO RI ed eccepiva la nullità dell'atto di citazione e dell'intero giudizio di primo grado perché non indicata nello stesso la data dell'udienza di comparizione davanti al giudice istruttore del tribunale;
rimaneva contumace la s.r.l. CA NO RI.
Con sentenza 7.6.1996 la Corte d'Appello di Milano dichiarava la nullità dell'atto di citazione notificato a LO RI il 17.1.1987 e di tutti quelli successivi compresa la sentenza di primo grado;
rimetteva la causa al primo giudice, compensava interamente le spese del giudizio.
Osservava la Corte che avendo avuto il contratto preliminare per oggetto un bene di proprietà comune considerato come un unicum inscindibile, la nullità dell'atto introduttivo del giudizio notificato a LO RI aveva comportato la mancata partecipazione dello stesso di un listisconsorte necessario;
che era inammissibile, perché proposta per la prima volta in appello e, comunque, infondata la domanda del NO di trasferimento della proprietà della quota indivisa di LO AD.
Avverso la sentenza, non notificata, ha proposto quest'ultima ricorso con atto del 27-28-29 agosto 1996 e con tre motivi di censura;
resiste con controricorso e propone ricorso incidentale sulla base pure di tre motivi NO RI;
ZZ IL e la s.r.l. CA NO RI non hanno svolto difese. Le parti hanno depositato memorie.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I ricorsi relativi alla stessa sentenza devono, in applicazione dell'art. 335, cpc essere riuniti.
Ha precedenza logica l'esame del ricorso incidentale perché prospetta questioni che, se accolte, determinano l'assorbimento di quello incidentale.
Con il primo motivo denunciando violazione dell'art. 112 c.p.c.;
omessa motivazione (art. 360 nn. 3 e 5 cpc), il NO lamenta che la Corte d'Appello, affermando, per rigettare la sua richiesta di consulenza volta a stabilire se la mancanza nell'atto di citazione 17.1.1987 dell'udienza di comparizione dinanzi al G.I. fosse stata o meno originaria, che l'omissione era della prima specie come si rilevava chiaramente dall'atto di citazione, non ha considerato che le tecniche moderne permettono cancellazioni anche di date apposte con una normale penna biro il cui inchiostro è cancellabile con l'esposizione al sole.
Il motivo è infondato.
La consulenza tecnica non è un mezzo istruttorio nella disponibilità delle parti ma espressione del potere del giudice cui è rimessa la facoltà di valutarne la necessità e l'opportunità, con il limite di indicare, nel caso in cui la decisione della controversia dipenda dalla risoluzione di una questione tecnica, le ragioni per le quali ha ritenuto di non ricorrere all'ausilio di un esperto (v. Cass.

7.12.1991 n. 13209). La sentenza impugnata ha giustificato il diniego perché la mancanza della data di comparizione di LO RI dinanzi al G.I. risultava chiaramente dall'atto introduttivo del giudizio. Va rilevato, comunque, che il NO avrebbe dovuto proporre la querela di falso e vincere la forza fidefaciente dell'attestazione dell'ufficiale giudiziario circa la conformità della copia notificata dell'atto all'originale (V. Cass. 25.7.1996 n. 6719); solo in tal modo sarebbe stata consentita una verifica dell'eventuale cancellazione della data.
Con il secondo motivo denunciando falsa applicazione degli artt. 102 e 354 cpc;
nullità della sentenza, il NO lamenta che la Corte d'Appello ha erroneamente ravvisato nel rapporto sorto dal preliminare 15.11.1982 un litiscorsorzio necessario delle promittenti LO AD e RI;
il rapporto era invece scindibile sia perché la caparra di trenta milioni era stata versata separatamente (con rilascio di singole quietanze di lire 15 milioni ciascuna), sia per il comportamento successivo di LO RI dichiaratasi pronta a stipulare il contratto definitivo. Con il terzo motivo, connesso al precedente, il NO, denunciando violazione dell'art. 354 cpc. in relazione all'art. 360 n.3 cpc, lamenta che la sentenza impugnata, non essendo configurabile litisconsorzio necessario fra le promittenti venditrici avrebbe dovuto decidere sulla sua domanda di trasferimento ex art. 2932 cc. della proprietà dell'intero immobile e non rimettere la causa al primo giudice.
Anche queste censure sono infondate.
La promessa di vendita di un bene in comunione considerato dalle parti come un unicum inscindibile dà luogo ad un'obbligazione indivisibile per cui l'adempimento e l'esecuzione specifica dell'obbligo a contrarre ai sensi dell'art. 2932 cc. devono essere richiesti nei confronti di tutti i promittenti configurandosi un'ipotesi di litisconsorzio necessario ai sensi dell'art. 102 c.p.c. per l'impossibilità che gli effetti del contratto non concluso si producano nei riguardi di alcuni soltanto dei soggetti del preliminare (V. Cass. 11.2.1997 n. 1258; Cass.

7.7.1987 n. 5903). La sentenza impugnata ha ritenuto necessaria la partecipazione al giudizio di LO RI perché il bene, in comunione indivisa, era stato considerato dai contraenti come un "unicum" inscindibile;

perché il prezzo della vendita era stato determinato in modo globale in relazione all'intero appezzamento di terreno.
Queste valutazioni, non censurate, non sono in contrasto con il separato versamento della caparra perché due erano le aventi diritto;
ne' può rilevare ai sensi dell'art. 116 - comma 2 c.p.c. ultima parte la disponibilità a stipulare dimostrata in un primo momento da LO RI trattandosi di contegno non osservato nel processo;
la LO era rimasta contumace in primo grado e nel giudizio di impugnazione l'erede si era opposta all'accoglimento della domanda attrice.
Passando all'esame del ricorso principale, con il primo motivo denunciando falsa applicazione dell'art. 354 c.p.c. in relazione all'art. 360 n.3 cpc. la LO lamenta che la sentenza impugnata, una volta dichiarata la nullità della citazione nei confronti della sorella, non poteva rimettere la causa al primo giudice, perché l'art. 354 cpc. prevede la rimessione soltanto nelle ipotesi che, nella specie non ricorrono, di nullità della notificazione dell'atto di citazione e di mancata integrazione del contraddittorio. La prima è stata esclusa dalla Corte d'Appello attraverso la dichiarazione di nullità della citazione e non della sua notificazione;
la seconda non poteva conseguire a tale dichiarazione perché la Corte, una volta pronunziata la nullità, non era investita del potere di decidere questioni ulteriori, presupponenti la valida introduzione del giudizio e, quindi, nemmeno di stabilire se vi fosse stata o meno violazione delle norme sul contraddittorio, dovendo limitarsi alla statuizione di nullità; si aggiunga che la dichiarazione di contumacia di LO RI non consentiva di accertare se la stessa fosse sta o meno parte necessaria del processo.
Con il secondo motivo, parziale ripetizione di quello esposto, denunciando falsa applicazione degli artt. 102 e 160 cpc, in relazione all'art. 360 n.3 cpc. la ricorrente lamenta che la sentenza impugnata, una volta accertata la nullità dell'atto introduttivo del giudizio nei riguardi di LO RI, non poteva porsi la questione della sua qualità di litisconsorte necessaria ma avrebbe dovuto limitarsi a dichiarare la nullità del processo senza rimettere la causa al primo giudice.
Questi rilievi non hanno fondamento.
Nell'art. 354 comma 1 cpc. le ipotesi di rimessione della causa al primo giudice per nullità della notificazione della citazione introduttiva o perché nel giudizio di primo grado doveva essere integrato il contraddittorio, sono previste, come si evince dalla disgiuntiva <<oppure>>, in via alternativa e quindi autonoma senza un collegamento o rapporto di dipendenza logica l'una dall'altra. La mancata integrazione del contraddittorio è sempre ricollegabile al fatto che una parte non sia stata posta in condizione di partecipare al processo;
e questo può verificarsi sia per inerzia del soggetto tenuto a citarla, sia perché la citazione per una nullità come quella in esame non abbia conseguito gli effetti dovuti.
La violazione delle norme sul contraddittorio può quindi anche prescindere dalla nullità dell'atto di citazione ma, una volta che questa l'abbia determinata, la rimessione della causa al primo giudice è inevitabile (V. Cass.

4.5.1995 n. 4857, Cass. 13.12.1975 n. 4111). Questa consegue alla pronunzia di nullità quando non sia, come nella specie, possibile la rinnovazione degli atti ai quali la nullità si estende (art. 162 comma 1 cpc); non è preclusa dalla dichiarazione di contumacia in primo grado di LO RI perché per l'art. 102 comma 2 cpc, l'integrità del contraddittorio è requisito inderogabile del processo;
le questioni che ad essa ineriscono possono essere sollevate o rilevate anche d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio (V. Cass. 11.10.1967 n. 2404; Cass. 22.6.1995 n. 7083; Cass.

7.7.1987 n. 5900). Le sentenze richiamate dalla ricorrente (Cass. n. 4997/91; Cass.n. 724/82 ed altre consimili) secondo cui la nullità del procedimento e della sentenza di primo grado derivante dal atto che nell'atto introduttivo del giudizio sia stata omessa l'indicazione dell'udienza di comparizione o sia stato assegnato un termine a comparire inferiore a quello dell'art. 163-bis cpc. non comporta l'obbligo del giudice di appello davanti al quale la parte interessata abbia dedotto la nullità medesima di rimettere la causa al primo giudice, ma solo di ammettere la parte appellante ad esercitare tutte le attività che le siano tate precluse in conseguenza della nullità, riguardano ipotesi diverse da quella in esame di nullità che non hanno determinato la violazione delle norme sull'integrità del contraddittorio.
Con il terzo motivo denunciando falsa applicazione degli artt. 91 e 92 cpc.; omessa e contraddittoria motivazione (art. 360 nn.3 e 5 cpc) la ricorrente lamenta che la sentenza impugnata nel compensare le spese del giudizio non ha tenuto conto del fatto che per il sostanziale accoglimento dell'impugnazione in conseguenza della nullità degli atti esse dovevano incidere sui soccombenti;
non ha fornito poi una motivazione lamentandosi a richiamare senza precisarlo, il comportamento processuale delle parti, ne' ha considerato che il NO in sede di precisazione delle conclusioni aveva proposto domande nuove e chiesto senza esito una perizia sull'originale dell'atto introduttivo del giudizio. Anche questo motivo va respinto;
non è stato falsamente applicato l'art. 91 cpc. perché le spese sono state regolate in base all'art.92 cpc;
la compensazione è stata motivata <<anche>> per il comportamento processuale delle parti individuabile attraverso l'esposizione dei fatti e i rilievi in diritto della sentenza;
quindi non per la sola considerazione censurata.
Col rigetto di entrambi i ricorsi le spese del giudizio di cassazione vengono per giusti motivi interamente compensate.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi;
li rigetta e compensa le spese. Roma 8.10.1998.
DEPOSITATO IN CANCELLERIA, IL 6 FEBBRAIO 1999.