Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Presidente - del 25/01/2007
Dott. MARTELLA Ilario - Consigliere - SENTENZA
Dott. CORTESE Arturo - Consigliere - N. 142
Dott. COLLA Giorgio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FIDELBO Giorgio - Consigliere - N. 37724/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ET NA, n. a Varapodio il 21 gennaio 1950;
NT LL, n. a Varapodio il 30 aprile 1947;
nei confronti della sentenza in data 24 aprile 2006 della Corte d'appello di Reggio Calabria;

udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. COLLA Giorgio;

udito il Procuratore generale nella persona del sostituto Dott. FEBBRARO Giuseppe, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi;

uditi i difensori avv. Eleonora Masseo e Rocco Licastro. CONSIDERATO IN FATTO
Con la sentenza in epigrafe la Corte d'appello di Reggio Calabria ha confermato quella del Tribunale di Palmi in data 9 ottobre 2002, appellata da ET NA e NT LL, con la quale i medesimi erano stati condannati alla pena di mesi otto di reclusione ciascuno per il reato di abuso di ufficio. Reato loro contestato perché il NA, quale capo dell'ufficio tecnico del Comune di Varapodio, abusava dell'ufficio, apponendo parere favorevole al progetto presentato come privato dal Segretario dello stesso Comune, NT LL (parere a seguito del quale costui conseguiva il rilascio della concessione edilizia da parte del Sindaco), allo scopo di attribuirgli un ingiusto vantaggio: il progetto concerneva la ricostruzione di un fabbricato demolito nella zona del centro storico, e il parere favorevole era stato emesso in violazione degli strumenti urbanistici (Programma di fabbricazione e Piano di recupero), e, in particolare, in violazione delle norme sulle volumetrie consentite e in violazione di norme procedimentali consistenti nella mancata allegazione alla domanda di planimetrie (richieste invece ad altri istanti in medesima situazione) le quali potessero consentire la ricostruzione del volume del fabbricato preesistente, che non poteva essere superato dal nuovo fabbricato. (Fatti commessi il 21 febbraio 1991). Entrambi gli imputati hanno rinunciato alla prescrizione.
La Corte d'appello di Reggio Calabria ha affermato in sintesi: a) di aderire all'orientamento propugnato da Cass., 6 ottobre-1 dicembre 1999, n. 13794, Callaci in tema di abuso d'ufficio integrato attraverso la violazione di strumenti urbanistici;
b) di non ritenere irrilevante la allegazione di elaborati grafici del precedente fabbricato pur non essendo tale obbligo espressamente previsto dall'art. 10 del regolamento, perché esso discendeva, ad avviso della Corte, dalla natura del provvedimento richiesto;
e) di ritenere che la violazione di norme procedimentali ben possa risolversi in una violazione di legge, tutte le volte in cui, come nel presente caso, non si traduca in mere norme interne inidonee a incidere su posizioni soggettive dei destinatari del provvedimento finale (cita Cass., 24 febbraio-19 aprile 2000, n. 4881 Genazzani): nella specie, la mancata allegazione costituiva elemento direttamente influente sulla possibilità di concedere il provvedimento richiesto dal LL;
d) di ritenere sussistente e vigente, nel caso, l'indice di densità edilizia di 3,70 mc/mq come previsto dal programma di fabbricazione con riferimento alla "zona territoriale omogenea A": secondo la consulenza IS (consulenza tecnica d'ufficio eseguita nella causa civile tra EL AR - controinteressato al rilascio della concessione - e il NA, ed acquisita agli atti), l'indice del nuovo fabbricato sarebbe stato di 5,89 mc/mq.; e) di considerare significativo il fatto che il precedente fabbricato constava di due corpi di fabbrica, uno solo dei quali si elevava per due piani, mentre il nuovo prevedeva la costruzione di un edificio di due piani per l'intera sua estensione;
f) di rilevare il superamento dell'indice volumetrico della precedente costruzione, emergente addirittura dalla relazione tecnica depositata in udienza dall'arch. ED, consulente di fiducia del NA, che prevedeva un ingombro volumetrico della precedente costruzione di mc. 292,50 a fronte di mc. 375,10 del nuovo fabbricato progettato (il consulente IS aveva indicato quest'ultimo dato addirittura in misura inferiore pari a 337,30 mc.).
Sull'ingiustizia del vantaggio la Corte riteneva che essa derivasse dal rilascio della concessione, senza che avesse alcun rilievo la non compiuta costruzione dell'edificio nuovo. Con riferimento all'elemento soggettivo, la Corte d'appello ricavava la collusione e il dolo intenzionale dal complesso delle violazioni accertate di particolare gravità, dalla palese disparità di trattamento rispetto ad altre pratiche edilizie, come accertato dalla polizia giudiziaria, dalla equivocità della condotta del NA e dal consolidato rapporto di conoscenza professionale tra i due imputati.
Riteneva, infine, di non concedere il beneficio della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale, perché i ricorrenti non ne erano meritevoli in quanto, nonostante la rinuncia alla prescrizione, avevano tenuto un'equivoca condotta processuale, tentando pervicacemente di accreditare la tesi della legittimità dei comportamenti e degli atti, contro l'evidenza. Propongono ricorso per cassazione il NA e il LL che deducono i seguenti motivi.
Il LL lamenta, con un primo mezzo, la inosservanza ed erronea applicazione della legge penale in relazione all'art. 323 c.p. Afferma che erroneamente la Corte d'appello avrebbe ricondotto la fattispecie a una violazione di norme di legge e di regolamento in relazione a norme del programma di fabbricazione e del piano di recupero, laddove la norma del codice penale non prevede che la violazione di strumenti urbanistici, che non hanno carattere regolamentare, possa dar luogo alla fattispecie astratta del reato. Deduce che, ove si ritenesse comunque violata la legge urbanistica, si darebbe una interpretazione in contrasto con i principi costituzionali della riserva di legge e della determinatezza della fattispecie incriminatrice (cita Cass., sez. VI 18 novembre 1998, n. 11984). Nello stesso vizio di violazione di legge incorrerebbe la sentenza nel non ritenere la sussistenza di un margine di tolleranza in riferimento alla presunta violazione in punto di volumetria non rispettata. Era emersa, in fatto, una prassi interpretativa dello strumento urbanistico tollerante di uno scostamento dalla volumetria da esso prevista dell'ordine del 10-20 per cento, prassi che avrebbe escluso la "privatizzazione" dell'interesse pubblico, proprio per la costante applicazione in tutti i casi. Inoltre rientrerebbe nello stesso vizio la mancata considerazione del fatto che il piano di recupero può essere attuato anche con la demolizione di edifici preesistenti (cita Cons. Stato, sez. IV, 3 febbraio 1996 n. 96). Infine, ulteriore violazione di legge sarebbe ravvisabile nel fatto che la sentenza faceva discendere semplicemente dalla violazione di legge e dalla violazione delle norme del procedimento in tema di rilascio di concessioni edilizie l'esistenza della ingiustizia del danno.
Con un secondo mezzo censura la sentenza impugnata per mancanza e manifesta illogicità della motivazione in punto di dolo, che la sentenza stessa farebbe discendere dalla illegittimità del procedimento concessorio a causa della mancata allegazione alla domanda della documentazione necessaria, illegittimità che, a sua volta, sarebbe sintomo dello sviamento di potere: laddove la illegittimità dell'atto costituisce elemento (oggettivo) della struttura della fattispecie, pur dando atto, lo stesso ricorrente, degli ulteriori elementi presi in considerazione dalla sentenza ai fini della prova dell'elemento soggettivo, quali la disparità di trattamento rispetto ad analoghe procedure e il rapporto di decennale conoscenza professionale tra i due imputati. Sarebbe comunque frutto di un ragionamento privo di logica l'inferenza secondo cui la prova del dolo si desumerebbe dal fatto che entrambi gli imputati erano dipendenti del Comune di Varapodio, senza aver svolto alcuna indagine sui rapporti personali, politici ed economici.
Il NA a sua volta deduce, con un primo motivo, la violazione dell'art. 323 c.p. (ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. b). La scelta della sentenza impugnata dell'indirizzo giurisprudenziale secondo cui la violazione di norme di strumenti urbanistici darebbe luogo a violazione della legge urbanistica sarebbe errata, perché contrastante con i principi delle riserva di legge e di determinatezza della fattispecie penale. La norma dell'art. 323 c.p. non indicherebbe neppure i limiti, i presupposti, i caratteri e il contenuto del reato e si sarebbe al di fuori delle ipotesi di legittimità di norme panali in bianco (cita C. Cost. 69/1971;
58/1975, 192/1986).
Con un secondo motivo deduce il vizio di mancanza e contraddittorietà della motivazione risultante dal testo del provvedimento impugnato e da atti del procedimento specificamente indicati (art. 606 c.p.c., lett. e). Sul punto della maggior volumetria del nuovo fabbricato non ha rilievo, come ritiene la Corte, la sagoma del fabbricato (due piani fuori terra il nuovo, e un solo piano fuori terra il vecchio), ne' i volumi al lordo. La cubatura del precedente edificio demolito, indicata dal CTU ing. IS (230 mc.) è calcolata presuntivamente, come è calcolata presuntivamente dall'arch. Santo ED progettista del LL (292 mc.). Volumetria, quest'ultima, che darebbe conto di una modesta differenza con un incremento del 2,75 per cento, perché mentre la volumetria al lordo del nuovo fabbricato calcolata dall'ing. IS sarebbe di mc. 337,00 (mc. 315,00 quella calcolata al netto), quella calcolata dal ED sarebbe di mc. 375,00 (mc. 300,00 quella calcolata al netto). Tutti tali conteggi - ma i dati della cubatura al netto non risultano dalla sentenza impugnata n.d.r. - dimostrerebbero che in ogni caso la nuova costruzione sarebbe ampiamente rientrante nel tasso di tolleranza del 10-20 per cento applicata dalla Commissione edilizia del Comune. Tale tasso di tolleranza sarebbe desumibile dai progetti acquisiti nel dibattimento di primo grado (Triboli e De Francesco- Rodi). La Corte non ha voluto approfondire l'esistenza di tale prassi.
Il terzo motivo si incentra sulla mancanza, illogicità e contraddittorietà della motivazione risultante dal provvedimento impugnato e da atti del procedimento specificamente indicati, con riferimento all'indice di fabbricabilità. La Corte avrebbe errato nell'affermare che sarebbe esistita la previsione di un indice di fabbricabilità, nella zona A, centro storico, per il tipo di intervento edilizio oggetto del presente giudizio, indice stabilito in 3,70 mc/mq. dall'art. 4, punto 1-4 del programma di fabbricazione. Il contenuto del programma di fabbricazione sarebbe stato diverso in quanto all'art. 4, punto 4, era previsto, come era previsto nel piano di recupero, che "le volumetrie edificabili, in caso di ricostruzione o di nuova costruzione, non possono essere superiori alle volumetrie preesistenti, le altezze, sia in caso di ricostruzione, che di nuova edificazione, non potranno superare le medie delle altezze degli edifici circostanti".
Con il quarto mezzo deduce la violazione dell'art. 323 c.p. in relazione all'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), in riferimento al punto di mancata allegazione alla domanda di concessione degli elaborati tecnici del manufatto preesistente. La Corte d'appello riconosce che il regolamento comunale non prevede all'art. 10 l'allegazione di elaborati grafici del precedente fabbricato e afferma poi che tale allegazione era indispensabile per il tipo di intervento richiesto. Tali argomentazioni non possono condurre a ritenere la sussistenza del reato contestato, anche perché, comunque, si tratterebbe di una norma procedimentale non rilevante.
L'ulteriore motivo sub 5) attiene alla violazione dell'art. 323 c.p. sotto il profilo della mancanza, illogicità e contraddittorietà della motivazione in ordine all'elemento soggettivo. Sostiene il ricorrente che il dolo non può derivare automaticamente dalla (asserita) violazione di norme di legge (pur riconoscendo che non sia solo questo l'elemento da cui la sentenza ricava il dolo). Sarebbe inconferente il dato della mancata allegazione della planimetria del precedente fabbricato. È comunque da escludere l'intenzione di favorire il LL data la opinabilità delle questioni che si sono esposte. Per le ragioni dette non potrebbe neppure ipotizzarsi una diversità di trattamento. Nè vi sarebbe prova alcuna di collusione e quindi di dolo intenzionale.
Infine, con l'ultimo motivo, il NA censura la sentenza impugnata per mancanza e illogicità della sentenza in punto di mancata concessione del beneficio della non menzione della condanna.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Per ciò che concerne il primo motivo del ricorso del LL, la Corte osserva che la questione sollevata, concernente la possibilità di ritenere violata la legge per effetto del mancato rispetto di strumenti urbanistici, è stata effettivamente oggetto di un contrasto di giurisprudenza all'indomani della entrata in vigore della L. 16 luglio 1997, n. 234, sulla nuova formulazione del reato di abuso di ufficio, contrasto compendiato nelle massime giurisprudenziali rispettivamente citate nella sentenza impugnata e nei ricorsi. Tale contrasto si è tuttavia successivamente appianato, in quanto la giurisprudenza successiva si è attestata nell'orientamento propugnato dai Giudici di merito, condiviso dal Collegio (v. per esempio in tal senso [Sez. 6, Sentenza n. 3357 del 19/09/2000 (dep. 12/12/2000), Puccio;
ma vedi già in precedenza, Sez. 6, Sentenza n. 3090 del 16 ottobre 1998 (dep. 8 marzo 1999), Lo Baido].
Senza ripercorre per intero il tragitto seguito dalla giurisprudenza, pacifico il dato che i piani urbanistici non rientrano nella categoria dei regolamenti ma in quella degli atti amministrativi generali, va rilevato, in conformità dell'indirizzo che è prevalso, che la violazione delle previsioni del piano regolatore o del piano di recupero rappresenta solo il presupposto di fatto della violazione della normativa legale in materia urbanistica ed è a quest'ultima normativa che deve farsi riferimento, per ritenere concretata la violazione di legge, quale dato strutturale della fattispecie delittuosa ex art. 323 c.p. Non è sostenibile che la violazione di strumenti urbanistici non possa dar luogo al reato di abuso di ufficio perché essi non sono norme di legge o di regolamento. La tesi, nella vigenza della precedente disciplina urbanistica applicabile alla fattispecie data l'epoca del commesso reato, era basata sulla L. n. 10 del 1977, artt. 1 e 4 e L. n. 1150 del 1942, art. 31; (la L. n. 10 del 1977, art. 4, recitava testualmente che l'attività urbanistica deve svolgersi "in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici e dei regolamenti edilizi") ed è a quest'ultima normativa che doveva farsi riferimento, per ritenere concretata la violazione di legge, quale dato strutturale della fattispecie delittuosa ex att. 323 c.p. Non è poi sostenibile che tale ragionamento condurrebbe alla violazione del principio costituzionale di stretta legalità della norma penale. Tutte le decisioni che hanno seguito l'indirizzo condiviso da questa Corte, hanno fatto riferimento ai principi stabiliti dalla Corte costituzionale, la quale ha ritenuto, con la sentenza n. 282 del 11.6.1990, che "in tema di rapporti fra leggi penali e fonti subordinate alle medesime, il principio di stretta legalità vigente nella materia penale può ritenersi soddisfatto, sotto il profilo della riserva di legge, allorquando la legge determini con sufficiente specificazione il fatto cui è riferita la sanzione penale, essendo necessario che la legge consenta di distinguere la sfera del lecito e quella dell'illecito, ponendo a tal fine una indicazione normativa sufficiente ad orientare la condotta dei consociati. Non contrasta perciò con il principio della riserva, sia la funzione integrativa svolta da un provvedimento amministrativo rispetto ad elementi normativi del fatto sottratti alla possibilità di un'anticipata individuazione particolareggiata da parte della legge, sia l'ipotesi in cui il precetto penale assume una funzione "latu sensu" sanzionatorie rispetto a provvedimenti emanati dall'autorità amministrativa ove sia la legge ad indicarne i presupposti, contenuto, carattere e limiti, in modo che il precetto penale riceva intera la sua enunciazione con l'imposizione del divieto".
In base a tali principi può dirsi che la norma dell'art. 323 c.p. è del tutto in linea con i precetti costituzionali. Essa richiede per la sanzionabilità della condotta del pubblico ufficiale che la stessa sia caratterizzata dalla inosservanza di norme introdotte da leggi o da regolamenti e sia causalmente produttiva di ingiusto vantaggio patrimoniale o di danno ingiusto: provvede in tal guisa alla definizione tipica del reato, in piena aderenza al principio di legalità, in parte con elementi e valutazioni di natura giuridica e in parte con elementi naturalistici o fattuali contenuti nella disciplina dettata dagli strumenti urbanistici, che hanno una funzione di mediazione per la delimitazione del contenuto del fatto-reato, eliminando ogni incertezza della fattispecie.
Va poi osservato che correttamente la Corte di merito non ha tenuto conto di una pretesa prassi di tolleranza nel considerare legittimi modesti scostamenti in eccesso rispetto alle volumetrie permesse. Una prassi contra legem non potrebbe essere produttiva di effetti, con tutto quel che segue in termini di invalidità degli atti assentiti in esecuzione di simile comportamento (T.A.R.Marche Sentenza N. 000 21 del 04/02/2003, esattamente in tema di volumetrie edilizie).
Infine, in nessuna parte della sentenza si mette in dubbio che un piano di recupero possa anche prevedere la demolizione e la ricostruzione dei fabbricati, essendosi evidenziato che la violazione di legge contestata consisteva nell'ottenimento della concessione edilizia pur in presenza di un progetto di nuova costruzione recante una volumetria maggiorata rispetto a quella del preesistente fabbricato.
Con motivazione ineccepibile si è poi ravvisato il requisito della ingiustizia del vantaggio nella considerazione che il momento consumativo del reato non è quello della realizzazione della nuova costruzione (che nella specie non è stata fatta), ma è quello del rilascio della concessione che rappresenta il momento ampliativo della sfera dei diritti patrimoniali del soggetto beneficiato.
È vero, infine, che può suscitare perplessità la individuazione di una ulteriore violazione di norme regolamentari nella mancata allegazione alla richiesta di concessione di una planimetria del precedente fabbricato, non tanto perché si tratterebbe di mera norma procedimentale (perché pur capace di incidere su diritti soggettivi), quanto perché la stessa sentenza afferma che tale prescrizione non era prevista da nessuna norma del regolamento:
tuttavia tale parte della motivazione non risulta essenziale ai fini della decisione finale, basata fondamentalmente sulla violazione derivante dall'eccesso dei dati volumetrici di cui si è detto.
Sul secondo motivo si deve rilevare che la motivazione sul dolo intenzionale e sulla collusione è congrua e non si presta a censure di logicità. Anche qui non è il caso di insistere nel sottolineare elementi della motivazione meno significativi, ma non per questo errati, al fine di svalutarne la portata complessiva. Essa si basa principalmente sulla accertata disparità di trattamento rispetto ad altre pratiche edilizie del tutto simili e sulla lunga conoscenza personale e professionale degli imputati tra loro, che lavoravano nel medesimo ente territoriale. Nè ha minor valore, nella economia della motivazione, il comportamento equivoco del NA, evidentemente riferito al fatto - che ai fini dell'elemento soggettivo del reato assume la sua vera significatività - di non avere allegato alla sua domanda di concessione edilizia una planimetria del manufatto demolito al fine di rendere impossibile un confronto fra nuova e precedente volumetria. Non ha pregio - poi - rimarcare da parte del ricorrente il mancato accertamento approfondito dei rapporti tra beneficiante e beneficiario. Per convincersene basterebbe osservare che rapporti conflittuali vuoi per motivi politici vuoi economici vuoi per altro (adombrati dalla difesa in modo del tutto generico e senza agganci concreti) sarebbero stati una buona ragione per il LL per dare un parere negativo, sussistendone i presupposti, al rilascio della concessione di cui è processo.
Per quanto riguarda il ricorso del NA, richiamato quanto detto per il LL sul primo mezzo di gravame, si osserva, sul secondo mezzo, che la motivazione sulla accertate violazioni appare ancora una volta incensurabile con le integrazioni e le precisazioni che seguono. La Corte d'appello, in primo luogo, non da eccessivo peso alla sagoma dell'edificio demolito e dell'edificio ricostruendo (è evidente che la sagoma a uno o a due piani o mista non offre nessun elemento decisivo ai fini della indicazione del volume). Non da poi alcun rilievo alla cosiddetta "tolleranza" del 10-20 per cento assumendo che non sarebbe stata provata. Tali considerazioni sono esatte. Ma va precisato che, anche a voler tenere in considerazione i dati non risultanti dal testo della sentenza impugnata alla luce della nuova formulazione della lett. e) dell'art. 606 c.p.p., si ricaverebbe comunque, sia a voler considerare i volumi netti sia i volumi lordi di ciascuna delle due relazioni tecniche, una volumetria in eccesso del nuovo fabbricato, come emerge dai dati sopra indicati nella descrizione del motivo di ricorso. E va ulteriormente precisato che - come si è già detto nell'esame del ricorso LL - che le prassi contra legem non sono comunque ammesse, onde non può discutersi, sotto tale profilo, la sussistenza del reato di cui all'art. 323 c.p. Il motivo è pertanto infondato.
Il fatto poi che i calcoli della volumetria del vecchio edificio siano stati fatti in modo empirico, rilevando le altezze dalle tracce lasciate dal fabbricato demolito sui fabbricati limitrofi, non ha rilevanza.
Anche con riferimento a tale motivo va richiamato quanto detto per il LL con riguardo alla irrilevanza delle cosiddette tolleranze per modesti superamenti dei limiti di cubatura i quali per prassi si ritenevano consentiti.
Il terzo motivo di ricorso è inammissibile. La Corte d'appello ha ritenuto quale ulteriore violazione di legge rilevante, quella del superamento dell'indice di fabbricabilità previsto dal programma di fabbricazione pari a 3,70 mc./mq. - contenuto nell'art. 4, punto 1-4 - ampiamente superato dal progetto del nuovo fabbricato, pari a 5,89 mc./mq., come risulta dalla consulenza IS. Dal testo della sentenza di primo grado - che richiama per esteso il passo di detta consulenza (pag. 10) - si ricava che il tenore della disposizione è quello indicato nella sentenza di primo grado, che si diffonde nell'esame con specifico riferimento all'art. 4 punto 1-4 lett. a). Tale previsione è ribadita nella sentenza impugnata. Il ricorrente afferma che non sarebbe questo il contenuto dell'art. 4, n. 4, ma che sarebbe totalmente diverso, sostenendo che era previsto da detta norma che: "le volumetrie edificabili, in caso di ricostruzione, non possono essere superiori alle volumetrie preesistenti, le altezze, sia in caso di ricostruzione, che di nuova edificazione, non potranno superare le medie delle altezze degli edifici circostanti". Sarebbe stato preciso onere del ricorrente allegare al ricorso oppure indicare con esattezza in quale foglio del fascicolo processuale si trovasse il testo indicato. In mancanza, il motivo deve ritenersi inammissibile per difetto di specificità, ai sensi della nuova formulazione dell'art. 606 c.p.p., lett. e). I motivi 4) e 5) sono stati esaminati in occasione della analoga posizione del LL. Si rimanda all'esame che si è svolto. Infine, sulla mancata concessione del beneficio della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale, la sentenza offre una motivazione congrua e non manifestamente illogica sulle ragioni relative, non essendo la motivazione stessa suscettibile di sindacato da parte della Corte di legittimità. Ad essa va fatto richiamo.
Conclusivamente i ricorsi vanno rigettati. Segue la condanna dei ricorrenti al pagamento in solido delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 25 gennaio 2007.
Depositato in Cancelleria il 20 marzo 2007