Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Vittorio VOLPE - Presidente -
Dott. Mario SPADONE - Rel. Consigliere -
Dott. Vincenzo CALFAPIETRA - Consigliere -
Dott. Lucio MAZZIOTTI DI CELSO - Consigliere -
Dott. ER GOLDONI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
OL TO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI CARRARESI 181 (Pal.5), presso lo studio dell'avvocato NARDOZZA GIUSEPPA, difeso dall'avvocato PIETRO PESACANE, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
SC SI, NAVIGATO ILDE, NAVIGATO GIANCARMINE, NAVIGATO FRANCO, NAVIGATO ANTONIETTA, nella qualità di eredi di NAVIGATO NINO;

- intimati -

Sul 2^ ricorso n. 02005/97 proposto da:
SC SI, NAVIGATO ILDE, NAVIGATO ANTONIETTA, NAVIGATO GIANCARMINE, NAVIGATO FRANCO, questi ultimi due rappresentanti di GA NI, elettivamente domiciliati in ROMA VIA DOMENICO IACHINO 119, presso lo studio dell'avvocato DAMIANO LEONE, difesi dall'avvocato ETTORE LOPES, giusta delega i atti;

- ricorrente -

contro
OL TO;

- intimato -

avverso la sentenza n. 335/96 del Tribunale di MELFI, depositata il 16/11/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 29/01/99 dal Consigliere Dott. Mario SPADONE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo GAMBARDELLA che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso in data 23.4.1985 al pretore di Melfi, GA NI, proprietario in Rapolla di terreni edificatori posti a confine con un terreno di LA ER, lamentava che quest'ultimo aveva iniziato sulla sua proprietà la costruzione di un fabbricato che non rispettava le distanze legali;
chiedeva quindi il ripristino dello stato dei luoghi e il risarcimento dei danni.
Disposta la comparizione delle parti, il processo veniva il 18.2.1986 interrotto perché il procuratore del ricorrente, Locoro Arturo, non abilitato all'esercizio della professione forense in quanto neanche laureato, era stato cancellato dall'albo degli avvocati e procuratori.
Il GA riassumeva il processo con atto del 27.5.1986;
resisteva il LA;
acquisita documentazione ed espletata una consulenza tecnica, con sentenza 24.1.1992 il pretore lo condannava ad arretrare il proprio fabbricato alla distanza di m. 8 da quello del ricorrente e di m. 4 dal confine, nonché al risarcimento dei danni determinati in via equitativa in cinque milioni di lire. Proponeva impugnazione il LA eccependo la nullità del giudizio di primo grado perché la cancellazione dall'albo professionale della persona che aveva rappresentato nel ricorso introduttivo il GA non era equiparabile alla radiazione dell'art. 301 C.P.C.; la nullità operava. conseguentemente, ex tunc e non poteva ritenersi sanata con la riassunzione del processo a mezzo di nuovo procuratore legalmente abilitato;
lamentava, inoltre, per quanto ancora interessa, che essendo le rispettive proprietà separate da strada pubblica, non era egli tenuto al rispetto delle distanze legali;
che era illegittima la sua condanna alla demolizione di parte del fabbricato potendo il ricorrente chiedere solo il risarcimento dei danni.
Resistevano gli eredi di GA NI, deceduto, e, cioè, IO IL, GA AR, GA NC, GA DE e GA IE, che eccepivano passaggio in giudicato della sentenza del pretore, perché notificata una prima volta al loro dante causa, deceduto fin dal 21.6.1987 ed una seconda volta nella stessa data del 5.5.1992 agli eredi impersonalmente e collettivamente, ma in entrambi i casi presso l'avv. Ettore Lopes al quale nessun mandato avevano fino a quel momento essi rilasciato. Con sentenza 16.11.1996 il tribunale di Melfi respingeva l'impugnazione condannando l'appellante alle spese. Il tribunale riteneva che la nullità della notificazione dell'atto di appello non sussisteva e in ogni caso era stata sanata dalla costituzione degli appellati avvenuta quando il termine di decadenza dall'impugnazione non era ancora decorso;
che la cancellazione del Locoro dall'albo professionale per illegittimo esercizio della professione forense era equiparabile alla radiazione dell'art. 301 c.p.c.; che non vi erano prove circa l'esistenza fra le due proprietà di una strada privata gravata da servitù di uso pubblico;
che gli appellati avevano diritto a conseguire sia la riduzione in pristino, sia il risarcimento dei danni. Avverso la sentenza, notificata personalmente l'11.12.1996 al LA, ha questi proposto ricorso con atto del 10.1.1997 e con quattro motivi di censura;
resistono con controricorso e propongono ricorso incidentale condizionato in base ad un motivo IO IL, GA DE, GA IE, GA AR e GA NC;
questi ultimi due rappresentati con procura speciale redatta il 20.1.1997 dal cancelliere capo presso il Consolato Generale d'Italia in NCforte sul Meno da GA NI. I ricorrenti incidentali hanno eccepito l'improcedibilità - inammissibilità dell'impugnazione del LA perché il ricorso loro notificato è privo della sottoscrizione del difensore e non contiene la documentata richiesta di trasmissione del fascicolo d'ufficio; hanno anche depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I ricorsi, relativi alla stessa sentenza, devono, in applicazione dell'art. 335 c.p.c., essere riuniti. L'eccezione di inammissibilità del ricorso principale, perché privo nella copia notificata agli intimati della sottoscrizione del difensore, non è fondata;
qualora l'originale del ricorso per cassazione rechi la firma del difensore munito di procura speciale e l'autenticazione ad opera del medesimo della sottoscrizione della parte conferente detta procura, la mancanza di tale firma e di tale autentica nella copia notificata non spiega effetti invalidanti, purché la copia stessa contenga elementi idonei a evidenziare la provenienza dell'atto del difensore munito di mandato speciale. A tale fine è sufficiente l'attestazione dell'ufficiale giudiziario che la notificazione è eseguita su istanza dei difensori del ricorrente (v. Cass.

6.7.1992 n. 8209; Cass.

4.10.1986 n. 5890;
Cass. 24.3.1987 n. 2853). Il ricorso in esame reca nell'originale sia la sottoscrizione del difensore avv. Pietro Pesacane, sia l'autentica da parte dello stesso della firma della procura rilasciata in calce all'atto dal LA;
quest'ultima è presente nella copia notificata e la relata dell'ufficiale giudiziario consente di individuare nello stesso difensore il soggetto richiedente.
Infondata è anche l'altra eccezione pregiudiziale dei ricorrenti incidentali.
La omessa menzione nel ricorso per cassazione dell'istanza di trasmissione del fascicolo d'ufficio di cui all'art. 369 c.p.c., non è causa di inammissibilità dell'impugnazione, ne' determina improcedibilità del ricorso stesso, giacché da un lato tale indicazione non rientra tra quelle imposte a pena di inammissibilità dell'art. 366 dello stesso codice e, d'altro lato, l'improcedibilità deriva solo dalla mancanza degli atti indispensabili ai fini della decisione (v. Cass. 11.9.1997 n. 8972; Cass.

9.7.1987 n. 5980). Ha precedenza logica l'esame del ricorso incidentale che, seppure condizionato all'esito eventuale sfavorevole per i Mustacchio - GA del ricorso principale, non impedisce alla Corte di esaminare preliminarmente la questione dedotta di inammissibilità dell'appello, perché rilevabile d'ufficio in sede di legittimità salvo che sulla stessa non si sia formato il giudicato (v. Cass.28.3.1998 n. 3290). Con l'unico motivo, denunciando violazione dell'art. 325 c.p.c. in relazione all'art. n. 3 c.p.c., i ricorrenti lamentano che la sentenza impugnata avrebbe dovuto dichiarare l'inammissibilità dell'appello perché, pur essendo stato il LA a conoscenza della morte di GA NI a seguito della notifica a lui fatta della sentenza del pretore ad istanza degli eredi, aveva notificato l'atto di impugnazione alla parte deceduta presso il suo procuratore e, nello stesso giorno, agli eredi presso lo stesso procuratore che non li rappresentava, collettivamente ed impersonalmente, anziché a ciascuno di essi nel domicilio reale;
la nullità non poteva neanche ritenersi sanata dalla loro costituzione in giudizio fatta al solo scopo di eccepirla.
Il ricorso è infondato.
Risulta dagli atti che GA NI era deceduto il 21.6.1987 anteriormente alla pubblicazione della sentenza del pretore (24.1.1992) senza che l'evento interruttivo fosse stato dichiarato dal suo procuratore.
La notifica della sentenza era avvenuta, ad istanza degli eredi il 7.6.1992, senza precisazioni della loro identità e senza dichiarare la residenza o eleggere il domicilio nella circoscrizione del pretore.
Il LA aveva quindi notificato l'impugnazione al procuratore costituito del GA, avv. Ettore Lopes e, nella stessa data, agli eredi collettivamente e impersonalmente presso lo stesso procuratore. La mancanza nella relata di notifica della sentenza della dichiarazione di residenza o elezione di domicilio, nonché di indicazioni che consentissero di individuare gli eredi, legittimava il LA a notificare l'impugnazione con le formalità osservate, perché nonostante l'apparente restrizione letterale del disposto di cui al comma 2 dell'art. 330 c.p.c. alla sola ipotesi di decesso avvenuto dopo la notificazione della sentenza che si intende impugnare, la facoltà di notificazione collettiva ed impersonale agli eredi della parte defunta sussiste e deve ritenersi pur ammessa per identità della ratio e per difetto di un esplicito divieto anche nel caso in cui l'evento della morte colpisca la parte originaria prima della notificazione della sentenza che si intende impugnare, quando la notificazione non sia stata mai effettuata ed anche quando sia mancata la dichiarazione di residenza o l'elezione di domicilio ad opera della parte poi defunta per essere questa rimasta contumace (v. Cass. 28.7.1975 n. 2916; Cass.

4.8.1977 n. 3505; Cass.

8.7.1992 n. 8347; Cass. 20.4.1996 n. 3759); quando, inoltre, dalla relata di notifica della sentenza non sia possibile identificare gli eredi (v. Cass. 29.5.1998 n. 5308; Cass. 21.6.1995 n. 7023; Cass. 20.1.1994 n. 524). La validità della notifica dell'impugnazione assorbe la questione di una sanatoria attuata dalla costituzione degli appellati.
Passando all'esame del ricorso principale, con il primo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 301 c.p.c., il ricorrente lamenta che la sentenza impugnata, ritenendo la radiazione dall'albo degli avvocati e procuratori un genus ricomprendente anche le ipotesi di illegittimo esercizio della professione forense, non ha considerato che la radiazione riguarda solo chi sia stato legittimamente iscritto nell'albo; essa opera ex nunc mentre nelle ipotesi, come quella in esame, di un'iscrizione avvenuta abusivamente, la cancellazione opera ex tunc;
conseguentemente la nullità del ricorso introduttivo del giudizio, non sanata, ha comportato anche quella degli atti successivi e della sentenza impugnata.
Il motivo è infondato.
La sentenza impugnata, censurabile per avere equiparato la cancellazione alla radiazione, e, nell'esercizio dei poteri dell'art.384 - 2^ comma c.p.c. la motivazione viene a tal fine corretta escludendo che si tratti di ipotesi assimilabili, è nel dispositivo conforme a diritto perché ha escluso che l'illegittimo esercizio della professione forense da parte del Locoro avesse comportato la nullità degli atti compiuti, atteso che la tempestiva riassunzione del processo nel termine dell'art. 305 C.P.C., avvenuta il 27.5.1986, ne aveva consentito la regolare prosecuzione.
Con il secondo motivo, denunciando omessa motivazione su un punto decisivo della controversia, il ricorrente lamenta che la sentenza impugnata, confermando la sua condanna all'arretramento della costruzione da quella del GA, non ha tenuto conto del fatto che quest'ultimo non era proprietario di fabbricati, come risultava da una consulenza di parte dell'ing. Paolo Botta e dalla stessa consulenza d'ufficio del geometra Bruno Flammia, il quale si era riferito nella sua relazione a distanze dalla linea di confine tra fondi contigui delle parti, non ad un fabbricato di proprietà di GA NI.
Il motivo è inammissibile perché prospetta una questione nuova, che involge un accertamento di fatto non consentito a questa Corte circa l'inesistenza nella proprietà del GA di una costruzione.
Con l'impugnazione il LA aveva infatti eccepito la nullità della sentenza, la violazione delle norme sulla competenza e dell'art. 2058 c.c.; aveva ancora lamentato che l'art. 873 c.c. non poteva applicarsi perché fra le due proprietà esisteva una strada privata gravata da servitù di uso pubblico.
Con il terzo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 879 - 2^ comma c.c.; omessa motivazione su un punto decisivo della controversia, il ricorrente lamenta che la sentenza impugnata non ha tenuto conto del fatto che lo spazio prospiciente il fabbricato di sua proprietà prospetta su una stradella privata di cui egli è comproprietario per un quarto, in base al rogito Mauro AT del 30.7.1964; e, poiché il secondo comma dell'art. 879 c.c. si riferisce anche alle strade private gravate da servitù
pubbliche di passaggio, non erano applicabili le disposizioni dell'art. 873 c.c. e del regolamento edilizio;
a tal fine si era prodotta una certificazione in data 6.4.1990 del sindaco di Rapolla dalla quale risultava che le particelle in questione sono gravate da servitù di uso pubblico.
Il motivo è infondato.
Ai fini dell'art. 879 - comma 2 c.c. deve considerarsi pubblica la via o piazza appartenente ad un ente territoriale autarchico e da questo destinata, con espressa o tacita manifestazione di volontà, al servizio pubblico, ovvero la strada privata gravata da servitù di uso pubblico, acquistata per usucapione o avente titolo in una convenzione tra il proprietario del suolo stradale e la pubblica amministrazione (v. Cass. 27.3.1990 n. 2463; Cass. 11.5.1985 n. 2948;
Cass.

7.2.1983 n. 1020). La sentenza impugnata ha ritenuto non dimostrati tali presupposti con riguardo anche alla nozione di strada vicinale, mancando l'uso effettivo da parte della collettività dello spazio tra i due fondi;
questo dopo alcuni metri presentava un dislivello "da poter servire come strada solo per le capre" (come concluse il pretore).
Inammissibile è poi il rilievo secondo cui la prova risulterebbe dalla documentazione prodotta perché non se ne precisa il contenuto.
Il ricorrente, al fine di consentire a questa Corte il controllo sulla decisività del documento non valutato, avrebbe dovuto trascriverne integralmente il contenuto (v. Cass. 13.1.1997 n. 265;
Cass.

5.12.1997 n. 12367). Con il quarto motivo denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 2058 - 2^ comma c.p.c. il ricorrente lamenta che la sentenza impugnata avrebbe dovuto, per il rispetto delle distanze legali, disporre non l'arretramento del suo fabbricato, perché eccessivamente onerosa la reintegrazione in forma specifica, ma condannarlo soltanto a risarcire i danni.
Il motivo è infondato.
L'art. 2058 comma 2 c.c. che prevede la possibilità di ordinare il risarcimento del danno per equivalente anziché la reintegrazione in forma specifica, in caso di eccessiva onerosità di quest'ultima, non trova applicazione nelle azioni, come quella in esame, intese a far valere un diritto reale la cui tutela esige la rimozione del fatto lesivo (v. Cass. 29.5.1995 n. 6035; Cass.

4.11.1993 n. 10932). Le spese del giudizio vengono per giusti motivi interamente compensate.

P. Q. M.

La Corte riunisce i ricorsi;
li rigetta;
compensa le spese. Così deciso in Roma, il 29 gennaio 1999.
Depositato in Cancelleria il 26 maggio 1999