Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LUIGI D'ASARO - Presidente - del 24/02/2000

1. Dott. ILARIO MARTELLA - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. ANTONIO S. AGRÒ - Consigliere - N. 374

3. Dott. ARTURO CORTESE - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. GIORGIO COLLA - Consigliere - N. 50320/1999
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da
EN RE, n. 22.01.1942
avverso la sentenza emessa il giorno 17.09.1999 dalla Corte d'appello di Bologna;

Visti gli atti, la sentenza denunziata, e il ricorso;

Udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Arturo Cortese;

Udito il Pubblico Ministero nella persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott. Aurelio Galasso, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio perché il fatto non sussiste;

Uditi i difensori, avv.ti Padovani e Iasonni, che concludono come in ricorso.
FATTO
Con sentenza del 17.09.1999 la Corte d'appello di Bologna confermava la condanna di EN RE alla pena di mesi 4 di reclusione - oltre al risarcimento dei danni in favore della costituita parte civile - per il delitto ex art. 323 cp., perché, quale direttore della Clinica di Ostetricia e Ginecologia della Facoltà di Medicina dell'Università degli Studi di Modena, recava, con abuso dell'ufficio, un danno ingiusto a LL PE, professore associato di clinica ostetricia e ginecologica della detta Università, escludendolo dall'attività di sala operatoria, indispensabile per la sua professionalità.
Propone ricorso il prevenuto, deducendo, col primo motivo, la violazione dell'art. 323 cp., nella nuova formulazione conseguente alla legge 16.07.1997, n. 234. Secondo la stessa motivazione della Corte territoriale, invero - sottolinea il ricorrente - nella specie non è ravvisabile la violazione di una specifica norma di legge, bensì solo l'esercizio del potere per un fine diverso da quello voluto dalla legge, e cioè la principale forma del vizio di eccesso di potere, non più rientrante, giusta la dominante giurisprudenza di legittimità, nell'area di previsione del nuovo reato di abuso d'ufficio. Il requisito della "violazione di norme di legge o di regolamento", introdotto dalla novella del 1997 andrebbe infatti necessariamente inteso, secondo la "voluntas legis" e la perseguita finalità di più concreta determinazione della fattispecie criminosa, con riferimento a disposizioni sostanziali a contenuto precettivo, con esclusione quindi delle norme meramente procedimentali e delle norme di puro principio (o riproduttive di queste), quale in particolare quella di cui all'art. 97 Cost. sul buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione.
Con secondo motivo il ricorrente lamenta la contraddizione fra la ritenuta responsabilità per abuso in danno e l'applicazione della sanzione prevista per l'abuso a fini di vantaggio patrimoniale. Con il terzo e quarto motivo si denuncia il vizio di motivazione sulla sussistenza dell'elemento oggettivo e soggettivo del reato, in relazione all'omessa spiegazione della ritenuta inattendibilità delle numerose testimonianze favorevoli al prevenuto e all'omessa considerazione della oggettiva falsità del certificato della Direzione sanitaria dell'Azienda Ospedaliera di Modena, prodotto dal LL in occasione della deposizione resa come denunciante e teste innanzi al Tribunale di Modena.
Col quinto ed ultimo motivo si lamenta (in correlazione al suesposto secondo motivo) l'erroneo riferimento, per la determinazione della pena per l'abuso in danno, alla nuova anziché alla (più favorevole) vecchia formulazione dell'art. 323 cp. DIRITTO
Con riferimento al primo motivo di ricorso, deve indubbiamente riconoscersi che con la nuova formulazione dell'art. 323 cp. e, in particolare, con l'introduzione dell'inciso "in violazione di norme di legge o di regolamento", il legislatore, nell'intento di dare maggiore concretezza alla fattispecie delittuosa e di evitare eccessive incursioni giurisdizionali negli ambiti operativo- decisionali della pubblica amministrazione. ha voluto escludere dall'area della sanzionabilità penale le condotte dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio poste in essere senza un formale contrasto con positive disposizioni di normazione primaria o secondaria. L'obiettivo precipuo, che si coglie in maniera non equivoca dai lavori preparatori della L. 234/97, era di sottrarre all'intervento penale i comportamenti affetti solo dal vizio dell'eccesso di potere, per i quali più alti apparivano i cennati rischi di indeterminatezza previsionale e (correlativa) impropria invadenza giudiziaria.
Sotto tale profilo non appare condivisibile l'arresto di questa Corte (sent. 09.02.1998, Mannucci), richiamato dalla impugnata sentenza, nel quale si recupera all'ambito di applicabilità della nuova figura dell'abuso d'ufficio anche lo sviamento di potere quale forma di esercizio del potere esulante dalla funzione perseguita dalla legge con il suo conferimento.
Ciò chiarito, non può peraltro, sul versante opposto, ritenersi giustificata dal tenore letterale e dalla "ratio" della nuova previsione codicistica, la delimitazione delle norme la cui violazione sia rilevante agli effetti della medesima alle sole norme che vietino puntualmente il comportamento sostanziale del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio (come affermato da Cass. 04.12.1997, Tosches). Non può, infatti, dubitarsi che la produzione, da parte di tali soggetti, di un ingiusto vantaggio patrimoniale o di un danno ingiusto possa causalmente correlarsi anche alla violazione di norme di natura procedimentale atte a incidere sull'esito finale dell'attività amministrativa (in tal senso V. Cass. 30.09.1998, De Simone;
27.09.1999, Criscuolo).
Si esclude però comunemente che possano venire in rilievo, ai fini di cui si discute, norme puramente programmatiche, quale quella prevista dall'art. 97 Cost. o altre di analogo contenuto (in tal senso, fra le altre, Cass. 11.02.1999, Chirico). Se tale assunto deve generalmente essere condiviso, perché coerente con le surriferite finalità perseguite dal legislatore novellante, la problematica ad esso sottesa merita approfondimento con riguardo alla particolare ipotesi dell'abuso "in danno", e ciò, alla luce della recente evoluzione giurisprudenziale in tema di risarcibilità (del danno conseguente alla violazione) degli interessi legittimi.
Com'è noto, le Sezioni Unite Civili di questa Corte, con la sentenza n. 500 del 22.07.1999, ribaltando un orientamento consolidato da decenni, hanno ricostruito la norma dell'art. 2043 C.C. in termini, non più (come in passato) di norma secondaria volta a sanzionare una condotta vietata da altre norme (primarie), bensì di norma primaria volta ad apprestare una riparazione del danno ingiustamente sofferto da un soggetto per effetto dell'attività altrui. In tale ottica l'ingiustizia del danno è correlata solo al presupposto che esso sia arrecato "non iure", e cioè attraverso la lesione, non giustificata da altra norma, di un interesse rilevante per l'ordinamento. Tale interesse va riconosciuto attraverso la comparazione fra lo stesso e quello perseguito dall'autore del fatto lesivo. Nel caso del conflitto fra interesse individuale perseguito dal privato e interesse sovraindividuale perseguito dalla pubblica amministrazione, quest'ultimo prevale, con sacrificio del primo, solo se l'azione amministrativa è legittima. In caso contrario, quando l'attività illegittima abbia determinato la lesione (non dell'interesse legittimo in sè considerato bensì) dell'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell'ordinamento, il danno in tal guisa causato è risarcibile.
Il comportamento del soggetto esplicante una funzione o servizio pubblici, che causi un danno nei termini suddescritti, ricade dunque nell'ambito operativo della norma primaria di cui all'art. 2043 c.c. Ora questa, letta in congiunzione con le specifiche previsioni inerenti all'interesse protetto di volta in volta leso, risponde certamente ai requisiti di positività delle "norme di legge o di regolamento", la cui violazione rileva ai fini del novellato art. 323 cp. Nè in contrario, agli effetti di un presunto contrasto con le illustrate esigenze di "determinatezza" della nuova fattispecie incriminatrice, può richiamarsi la circostanza della ricollegabilità della illegittimità dell'azione amministrativa posta in essere dal soggetto al solo superamento dei limiti posti al suo discrezionale espletamento, posto che, in tal caso, detta illegittimità non rileva direttamente in sè ai fini del precetto penale, ma si pone come un mero presupposto storico-logico della violazione surriferita.
Calando tali principi al caso concreto, si deve rimarcare che in esso viene sicuramente in rilievo, nell'ipotesi accusatoria, e alla stregua della normativa di riferimento, la risarcibile lesione dell'interesse del LL ad una compiuta estrinsecazione della propria professionalità, cui si correla il suo interesse legittimo ad una assegnazione, da parte del primario, delle mansioni espletande nella struttura di appartenenza, qualitativamente non discriminatoria (e, in particolare, non esclusiva della partecipazione alla importante attività di sala operatoria). Dal coord. disp. degli artt. 3 e 7 del dpr 27.03.1969, n. 129, 102 del dpr 11.07.1980, n.382, 29 e 63 del dpr 20.12.1979, n. 761, emergono, infatti, con chiarezza sia il riconosciuto valore della posizione professionale del personale medico operante nelle strutture universitarie espletanti servizio assimilato a quello ospedaliero, sia il dovere, per il direttore, di organizzare (anche in correlazione al valore predetto e in attuazione del generale principio di cui all'art. 97 Cost.) il servizio relativo ai pazienti, rispettando "criteri oggettivi di competenza, di equa distribuzione del lavoro, di rotazione nei vari settori di pertinenza".
Deve, pertanto, escludersi che la fattispecie come configurata nel (residuo) capo di imputazione esuli "a priori", secondo quanto assunto nel ricorso, dall'area di applicazione del novellato art. 323 cp. Ciò chiarito, rilevasi peraltro che la impugnata sentenza deve essere annullata per sostanziale carenza di motivazione in ordine all'affermazione di responsabilità del prevenuto (con conseguente assorbimento degli ulteriori motivi). La prova della ingiustificata discriminazione del LL nell'assegnazione alla sala operatoria "programmata" viene infatti desunta dalla Corte territoriale: - dai dati numerici di partecipazione agli interventi quale primo operatore risultanti dai registri operatori. indicativi di una flessione negli anni 1990/92 (in coincidenza col contrasto insorto con l'imputato a proposito della morte di un feto, figlio di cittadini turchi); - dalle deposizioni attestanti che per il solo LL l'inserimento nelle liste di turno operatorio era soggetto all'esplicita autorizzazione del direttore;
- dall'assenza di esplicitate motivazioni di ordine professionale alla base di tale trattamento differenziato.
In tal modo, però, la Corte di merito ha omesso del tutto di rispondere agli specifici rilievi, formulati in sede di appello, circa: - la dedotta portata favorevole delle deposizioni dei testi EG e SS in ordine alla presunta aprioristica esclusione del LL dai turni di sala operatoria;
- la dedotta e assertivamente documentata falsità della certificazione prodotta in causa dal LL (e dallo stesso richiamata nella sua deposizione) in ordine agli incarichi di sala operatoria (implicante logicamente la correlata necessità di una ricostruzione dettagliatamente motivata del dato fattuale in esame).
Il giudice di rinvio dovrà quindi procedere a nuovo giudizio tenendo conto di quanto sopra.

P.Q.M.

visti gli artt. 615 e 623 cpp., annulla la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della Corte d'appello di Bologna per nuovo giudizio.
Così deciso in Roma, il 24 febbraio 2000.
Depositato in Cancelleria il 19 aprile 2000