Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Ferruccio Scorzelli Presidente Cam. cons.
Dott. Giuseppe Consoli Componente del 17.2.1999
Dott. Giovanni Pioletti Componente SENTENZA
Dott. Bruno Foscarini Componente N.3
Dott. Mauro Domenico Losapio Componente R.G.n.35750/98
Dott. Luciano Di Noto Componente
Dott. Giuseppe Cosentino Componente
Dott. Giovanni Silvestri Componente
Dott. Adalberto Albamonte Componente
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IA RO avverso l'ordinanza del Tribunale di Milano pronunciata, ex art. 310 c.p.p., in data 15 giugno 1998;
Visti gli atti, l'ordinanza impugnata ed il ricorso;

Udita la relazione fatta dal Consigliere Adalberto Albamonte;

Udito il Pubblico Ministero in persona dell'Avvocato Generale dott. Umberto Toscani che ha concluso per l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo esame;

OSSERVA IN FATTO E IN DIRITTO
1 . IA RO, sottoposto a custodia cautelare in carcere, ha proposto ricorso per cassazione avverso l'ordinanza del Tribunale di Milano, pronunciata in data 15 giugno 1998 nel giudizio di appello ex art. 310 c.p.p. Con tale ordinanza era stato confermato il provvedimento di diniego della revoca o sostituzione della predetta misura emesso dal giudice per le indagini preliminari. Il Tribunale, cioè, ha ritenuto che correttamente il giudice per le indagini preliminari aveva respinto la richiesta del IA di revoca o sostituzione della misura cautelare, basata sulle condizioni di salute di cui all'ultima parte del quarto comma dell'art. 275 c.p.p., senza procedere alle formalità previste dall'art. 299, comma 4 ter, c.p.p. Secondo il Tribunale, difatti, l'accertamento peritale, di cui all'art. 299, comma 4 ter, non poteva assumere il valore di obbligo indeclinabile per il giudice tutte le volte che questi non ritenesse di accogliere l'istanza. Tanto è vero -osservava il Tribunale- che la richiesta poteva risultare già "sulla base degli atti ... del tutto infondata ...". Soltanto, invece, in presenza di " ... una situazione la cui valutazione non (poteva) prescindere dall'esame di uno specialista ...", il giudice era tenuto a disporre detto accertamento peritale.
In conclusione, -secondo il giudice di appello-, bene aveva fatto, nel caso in specie, il giudice a rigettare l'istanza, dopo aver "... richiesto al sanitario del carcere di Varese una relazione sulle condizioni di IA, che (erano) state dal medico indicate stazionarie e discrete ...".
Di contrario avviso è, invece, il ricorrente, il quale, ha censurato l'ordinanza per violazione della norma processuale in questione nonché per manifesta illogicità della sua motivazione. Sotto il primo profilo il Tribunale aveva violato -secondo il ricorrente- il disposto del comma 4 ter dell'art. 299, non potendo il giudice delle indagini preliminari rigettare la richiesta, basata sulle condizioni di salute di cui all'art. 275 comma 4, senza previamente disporre un accertamento specialistico da parte di un perito.
Quanto al vizio della motivazione, è stato dedotto, nel ricorso, che il Tribunale aveva escluso l'illegittimità del provvedimento impugnato, nonostante la palese illogicità del ragionamento seguito dal giudice. Questi, difatti, pur affermando l'insussistenza dell'incompatibilità tra stato di salute del IA e regime carcerario, aveva tuttavia finito per riconoscere sussistente una sintomatologia di progressivo aggravamento delle condizioni di salute, fino alla irreversibilità, in mancanza del trattamento clinico indicato dal medico di parte.
2 . La seconda sezione penale, con ordinanza emessa nell'udienza camerale del 1° dicembre 1998 fissata per la decisione del ricorso del IA, ha rimesso il ricorso alle Sezioni Unite.
È stato, difatti, rilevato un contrasto di giurisprudenza sulla questione di diritto oggetto del ricorso, e cioè se il giudice, quando non ritenga di accogliere la richiesta, sulla base degli atti, di revoca o di sostituzione della custodia cautelare in carcere, basata sulle condizioni di salute di cui al quarto comma dell'art. 275, sia tenuto o non a disporre gli accertamenti medici del caso nominando un perito, ai sensi dell'art. 299, comma 4 ter, c.p.p. Il Primo Presidente ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite, fissando la presente udienza per la deliberazione.
3 . Come è noto, il quarto comma dell'art. 275, -nel testo sostituito, in ultimo, dall'art. 5, comma 2, L. 8 agosto 1995 n. 332-, prevede che non possa essere disposta la custodia cautelare in carcere, "salvo che sussistano esigenze cautelari di eccezionale rilevanza", nei confronti di colui "... che si trovi in condizioni di salute particolarmente gravi incompatibili con lo stato di detenzione e comunque tali da non consentire adeguate cure in caso di detenzione in carcere".
Alla suddetta situazione di incompatibilità rinvia il comma 4 ter dell'art. 299, - aggiunto dall'art. 14 D. L.vo 14 gennaio 1991 n. 12, e poi sostituito dalla legge n. 332 del 1995 limitatamente agli attuali due ultimi periodi-. Orbene, tale norma prevede che, se la richiesta di revoca o di sostituzione della misura cautelare in carcere è basata su detta situazione, "... ovvero se tali condizioni di salute sono segnalate dal servizio sanitario penitenziario, o risultano in altro modo al giudice, questi se non ritiene di accogliere la richiesta sulla base degli atti, dispone con immediatezza, e comunque non oltre il termine previsto nel comma 3 (cioè di cinque giorni dal deposito della richiesta), gli accertamenti medici del caso, nominando perito ai sensi dell'art. 220 e seguenti ...". Passa, quindi, la norma a prescrivere modalità e termini alle quali si deve attenere il perito, cioè deve tenere conto del parere del medico penitenziario, deve riferire il proprio giudizio entro cinque giorni, "o nel caso di rilevata urgenza" (rilevata cioè in sede di accertamento) "non oltre due giorni dall'accertamento".
Quanto sopra è contenuto nel penultimo periodo del comma 4 ter;

nell'ultimo periodo, invece, è disposto che il termine di cinque giorni (dal deposito della richiesta), previsto per la decisione del giudice, rimane sospeso "durante il periodo compreso tra il provvedimento che dispone gli accertamenti (richiesti al perito) e la scadenza del termine per gli accertamenti stessi ... " (fissato al perito).
4 . Fin qui il testo normativo, la cui interpretazione forma oggetto del contrasto giurisprudenziale all'esame delle Sezioni Unite.
Ora, in alcune sentenze di questa Corte è stato affermato che la richiesta di revoca o sostituzione della misura della custodia in carcere, basata sulle condizioni di salute dell'imputato, "non impone automaticamente" al giudice -che non ritenga di accoglierla sulla base degli atti- di nominare un perito.
Cioè, quando non sia apprezzabile come situazione di incompatibilità la diagnosi dedotta (sez. 6, 23 aprile 1997, Omini, Rv. 209310), ovvero non emerga tale incompatibilità " ....... già dagli atti secondo le prospettazioni difensive, che vanno ancorate a dati oggettivi ed attuali ..." (sez. 1, 4 marzo 1996, Ruggeri, Rv. 204309), il giudice è tenuto soltanto a dare " ........ ragione della scelta adottata con argomentazione adeguata e coerente ..." (sez. 1, 4 marzo 1996, Ruggeri, Rv. 204309). In altre pronunce, invece, è stato sostenuto il principio opposto, ossia che il giudice si trova "di fronte ad una scelta obbligata" (sez. 4, 23 gennaio 1996, Leonardi, Rv. 204659), nel senso che la normativa "esclude implicitamente qualsiasi forma di accertamento diverso da quello peritale", ivi compresa l'eventuale "acquisizione di documentazione sanitaria proveniente dalla struttura carceraria" (sez. 1, 2 maggio 1996, Cavasino, Rv. 205137). Le ragioni a sostegno della suddetta interpretazione sono di ordine letterale (sez. 4, 24 maggio 1996, Aloé, Rv. 205305), desumibili dal confronto tra il testo del primo e del terzo periodo del comma normativo in questione. Nel primo, -con riferimento alla revoca o sostituzione della misura custodiale per le condizioni di salute in generale o per altre condizioni o qualità personali dell'imputato -, si dice che, "... quando non è in grado di decidere allo stati degli atti, il giudice dispone, anche di ufficio e senza formalità, accertamenti ..."; nel terzo - con riguardo alla situazione di incompatibilità carceraria di cui all'art. 275 comma 4-, si enuncia, invece, che "... se non ritiene di accogliere la richiesta, sulla base degli atti, dispone con immediatezza ... gli accertamenti medici del caso, nominando perito ...".
Ma, vengono portate a sostegno di tale interpretazione anche ragioni di carattere logico, ossia che, così disponendo, il terzo periodo del comma 4 ter dell'art. 299 esclude implicitamente qualsiasi forma di accertamento diverso da quello peritale, che non assicuri peraltro il contraddittorio tra le parti (sez. 4, 24 maggio 1996, Aloé, cit.). Infine, l'interpretazione in parola, -si aggiunge (sez. 6, 4 dicembre 1996, Di Candia, Rv. 207502)-, tiene conto anche dei motivi che hanno indotto il legislatore ad adottare detta (specifica) normativa, vale a dire di "... alcune drammatiche vicende carcerarie, che avevano visto l'epilogo della custodia cautelare provocato dal decesso dell'indagato e non dall'estinzione della misura ...".
5 . Le Sezioni Unite ritengono che quest'ultimo orientamento giurisprudenziale sia da condividere, risultando rispondente ad una corretta interpretazione non solo letterale e logica del testo normativo in esame, come sopra è stato osservato, ma anche sistematica, come si dirà.
È opportuno, tuttavia, eliminare dal dibattito un equivoco di fondo, rappresentato dal richiamarsi all'istituto della perizia come mezzo di prova;
e ciò per dire che, in sostanza, l'art. 299, comma 4 ter, non fa altro che rinviare a tale mezzo di prova con tutte le caratteristiche di cui agli articoli 220 e seguenti. E, fra le altre, a quella di essere, la scelta di disporre la perizia, espressione della potestà discrezionale del giudice, (con ciò, peraltro, non tenendo nel dovuto conto il disposto del primo comma dell'art. 220: "la perizia è ammessa quando occorre svolgere indagini ..."). Oppure, -come fa l'orientamento giurisprudenziale contrario-, si richiama sempre l'istituto della perizia, ma per dire che, proprio perché la perizia, nel codice vigente, non evoca più potestà discrezionali del giudice, deve concludersi che anche nell'ipotesi dell'art. 299, comma 4 ter, il giudice è tenuto a disporla. Si tratta sempre di mezzo di prova, ma di mezzo di prova "legale" in quanto obbligatorio è il suo espletamento. Con la conseguenza che i contrapposti orientamenti interpretativi dell'art. 299, comma 4 ter, finiscono per cimentarsi con una problematica giuridica ancora aperta, cioè con quella relativa alla doverosità o meno della perizia sotto il vigente codice di rito.
Ma, -a parere di questo Collegio-, proprio perché la perizia costituisce un mezzo di prova, e come tale è strumentale, -secondo la sua disciplina inserita nel capo IV del titolo II del codice di rito-, al giudizio di merito, siffatto travaglio interpretativo è del tutto superfluo per risolvere la questione in esame, che concerne il più limitato (e specifico) ambito della decisione sulla richiesta di revoca o sostituzione della misura custodiale in carcere "in ogni stato e grado del procedimento".
Difatti, non a caso la norma in discussione recita "... questi (cioè il giudice), se non ritiene di accogliere la richiesta .... dispone ... gli accertamenti medici del caso, nominando perito ...", trascurando del tutto di evocare il termine "perizia" con il quale viene identificato, invece, il mezzo di prova. Si è voluto soltanto dire, in altre parole, che il giudice non possa fare a meno di un apporto tecnico e specialistico di indagine e di valutazione (del perito, per l'appunto) per decidere sulla richiesta stessa, non potendo far ricorso alla scienza personale od ufficiale, od a criteri logico-argomentativi. Ciò non toglie - s'intende- che, pur nella speditezza dell'accertamento di cui al comma 4 ter, debba essere garantito il necessario contraddittorio alle parti.
6 . Pertanto, l'accertamento medico da affidare al perito, previsto dalla norma in esame, è caratterizzato dall'obbligatorietà, e costituisce un momento essenziale del subprocedimento di decisione sulla richiesta di revoca o sostituzione della misura in carcere, scandito sotto il profilo temporale con la previsione di termini, con un oggetto ed un ambito di indagine e di valutazione puntualmente definiti (è anche previsto che il perito "... deve tener conto del parere del medico penitenziario ..."), nonché improntato al contraddittorio. Trattasi di una procedura decisoria che, in quanto tipizzata in modo formale e sostanziale, non può essere disattesa, essendo posta a garanzia degli interessi in gioco: da una parte la persona ed il suo diritto alla salute (entrambi valori costituzionali di carattere fondamentale), e dall'altra il periculum de libertate correlato all'esercizio della potestà di giustizia;
pericolo tale da richiedere l'applicazione della misura cautelare più grave, cioè quella carceraria.
L'opzione del legislatore, come appare chiaramente dal testo normativo, è per la persona e per la salute dell'imputato in vinculis, tutte le volte che questi " ... si trovi in condizioni di salute particolarmente gravi incompatibili con lo stato di detenzione e comunque tali da non consentire adeguate cure ..." nell'istituto penitenziario;
sempreché, però, avverte il legislatore, "... non sussistano esigenze cautelari di eccezionale rilevanza ...".
Ora, si dice, a sostegno dell'opposta interpretazione (sez. I, 4 marzo 1996, Ruggeri, cit.), che l'affermazione dell'obbligatorietà ovvero dell'automaticità della nomina del perito porterebbe alla paradossale conseguenza che il giudice sarebbe a ciò tenuto anche quando tale accertamento peritale fosse inutile già sulla base delle condizioni di salute prospettate nella richiesta. Invece, -si osserva ancora- se si ammette che il giudice possa apprezzare le condizioni di salute, come prospettate nella richiesta od in altra documentazione, per motivi di economia procedimentale onde evitare accertamenti peritali inutili, altrettanta discrezionalità non può non essergli riconosciuta in linea generale per la nomina stessa del perito, nell'ipotesi, appunto, a cui si riferisce l'ultima parte del comma 4 ter dell'art. 299.
A tale obiezione, squisitamente tautologica, si può, però, facilmente rispondere che le situazioni prese in considerazione non sono equivalenti. È senz'altro vero che è dato al giudice - siccome è regola generale- di delibare sull'ammissibilità della richiesta, onde attivare la procedura decisoria;
ma è parimenti indiscutibile che la verifica dell'ammissibilità non implica il potere di compiere valutazioni sul merito delle condizioni di salute poste a base della richiesta. Si deve limitare, cioè, il giudice a verificare che sia stata prospettata una situazione di salute della specie prevista dall'art. 275, comma 4, e richiamata dal comma 4 ter dell'art. 299. Sicché sono senz'altro escluse valutazioni tecniche o scientifiche che finirebbero per invadere il merito della richiesta stessa, al di fuori delle forme previste dalla normativa in esame, ed in violazione del principio del contraddittorio.
7 . L'attivazione del procedimento in esame, poi, postula solo che "risultino" al giudice, sulla base della richiesta stessa, oppure della segnalazione del servizio sanitario peniteniario, o "in altro modo" condizioni di salute incompatibili con la detenzione in carcere, e che, sulla base degli atti (cioè di tali dati), il giudice "non (ritenga) di accogliere la richiesta". E, quindi, nel silenzio della norma, non può essere posto a carico dell'imputato un onere di allegazione sanitaria, pena l'inammissibilità della richiesta stessa.
Infine, non si può, neppure, condividere l'assunto che il giudice possa respingere la richiesta solo perché, in via preliminare, si "prefiguri" la sussistenza di "esigenze cautelari di eccezionale rilevanza" (sez. 4, 23 gennaio 1996, Leonardi, Rv. 204659), non potendo, tale apprezzamento, che essere successivo all'accertamento peritale che offre il parametro di comparazione. Difatti, solamente se l'accertamento peritale si sia concluso positivamente per l'imputato, ed il giudice si trovi innanzi al dilemma se revocare o non la misura, questi è posto nelle condizioni di poter comparare le esigenze cautelari rispetto alle condizioni di salute dell'imputato, e quindi avvedutamente riconoscere la prevalenza delle prime in quanto di rilevanza eccezionale.
8 . In conclusione, risolvendo il contrasto sulla questione di diritto in esame, va affermato il principio che il giudice, quando non ritenga di accogliere la richiesta, sulla base degli atti, di revoca o di sostituzione della custodia cautelare in carcere, basata sulle condizioni di salute di cui al quarto comma dell'art. 275, è tenuto a disporre gli accertamenti medici del caso nominando un perito, secondo quanto disposto dall'art. 299, comma 4 ter, c.p.p. È viziata, pertanto, per violazione della sopracitata norma processuale, la decisione di rigetto della richiesta di revoca o sostituzione della misura cautelare in carcere resa dal giudice senza aver previamente nominato il perito.
L'impugnata ordinanza deve essere annullata, con rinvio degli atti al Tribunale per nuovo esame.
Il giudice dell'impugnazione è tenuto a disporre l'accertamento, nominando il perito, sulle condizioni di salute del ricorrente, poste a base della richiesta di revoca o sostituzione della misura. La norma del comma 4 ter dell'art. 299, difatti, impone esplicitamente tale dovere al giudice "in ogni stato e grado del procedimento, quando non è in grado di decidere allo stato degli atti..." (Cass. sez. 1, 1 aprile 1996, Nuvoletta, Rv. 204939). Il secondo motivo del ricorso deve ritenersi assorbito dall'accoglimento del motivo concernente l'invalidità dell'ordinanza impugnata.

P.Q.M.

Annulla il provvedimento impugnato e rinvia per nuovo esame al Tribunale della libertà di Milano.
Dispone che la Cancelleria provveda agli adempimenti di cui all'art. 94, comma 1 ter, norme att. c.p.p.
Così deciso in camera di consiglio il 17 febbraio 1999 DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 10 MARZO 1999.