Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SOSSI Mario - Presidente - del 17/11/2004
Dott. FABBRI Gianvittore - Consigliere - SENTENZA
Dott. DE NARDO Giuseppe - Consigliere - N. 4475
Dott. GRANERO Francantonio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PIRACCINI Paola - Consigliere - N. 8786/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CI AS, nato ad [...] l'[...];
avverso l'ordinanza emessa dalla Corte di appello di Roma, quale giudice dell'esecuzione, il 27/11/2003, con la quale veniva rigettata la richiesta di applicazione della liberazione condizionale;

visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;

Udita la relazione del Consigliere Dott. Piraccini;

Rilevato che il Procuratore Generale nella persona del Cons. Dott. Francesco Mauro Iacoviello ha chiesto il rigetto del ricorso. FATTO E DIRITTO
La Corte d'appello, quale giudice dell'esecuzione, esaminava il caso di CI che dopo aver subito due condanne a pena detentiva in Germania aveva chiesto ed ottenuto il riconoscimento delle sentenze penali straniere e poi, in base agli artt. 9 e 10 della convenzione di Strasburgo del 1983, aveva chiesto di poter espiare la pena residua in Italia, accettando di consegnarsi allo Stato Italiano ai fini dell'esecuzione. Dopo alcuni mesi che la pena era in esecuzione, aveva presentato la richiesta di applicazione della misura della liberazione condizionale ai sensi dell'art. 176 c.p. in quanto, a suo dire, ne aveva già beneficiato in Germania, dove il giudice aveva disposto la sospensione dell'esecuzione della pena e la rinuncia all'esecuzione qualora fosse stato espulso o estradato. La Corte rilevava che il provvedimento dei giudici tedeschi era subordinato, ai sensi dell'art. 456 a) c.p.p. tedesco, alle due condizioni che il CI venisse espulso o estradato, mentre invece nessuna delle due si era verificata, in quanto egli si era spontaneamente consegnato all'autorità italiana in applicazione della Convenzione di Strasburgo. Pertanto concludeva che il condannato non aveva beneficiato della liberazione condizionale e non poteva richiedere l'analoga misura prevista dall'art. 176 c.p. e rigettava la richiesta. Rilevava che, dai chiarimenti forniti dall'autorità giudiziaria tedesca, era emerso che i due provvedimenti di rinuncia avevano una valenza esclusivamente interna ed erano una conseguenza obbligata, visto che la Convenzione di Strasburgo imponeva l'effetto della sospensione dell'esecuzione della pena nello Stato di condanna una volta che il detenuto era stato preso in carico dallo Stato di esecuzione. Per tali motivi rigettava anche l'eccezione di illegittimità costituzionale sollevata in relazione agli artt. 735 e 738 c.p.p. in relazione all'art. 3 Cost., in quanto i provvedimenti emessi nello stato di esecuzione avevano una valenza solo interna. Contro la decisione presentava ricorso il CI deducendo, anche con motivi aggiunti.
- inosservanza di norme processuali in relazione all'art. 525 c.p.p. per essersi verificata una nullità assoluta costituita dalla mutazione del collegio giudicante senza la rinnovazione dell'attività compiuta;

- inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità assoluta in quanto la Corte territoriale aveva utilizzato, per la decisione, argomentazioni contenute in una memoria presentata dal P.G. tardivamente;

- inosservanza di norme processuali e illogicità della motivazione in relazione alla Convenzione di Strasburgo del 21/3/83 in materia di trasferimento di persone condannate sotto il profilo della violazione dell'obbligo di non aggravare la posizione del condannato, intesa in senso complessivo e quindi comprensiva anche dei benefici penitenziari;
infatti ai sensi dell'art. 735 c.p.p. lo Stato di esecuzione della pena è obbligato ad applicare la misura della liberazione condizionale prevista dall'art. 176 c.p. qualora sia stata concessa dallo Stato della condanna e l'unico controllo che lo Stato dell'esecuzione può fare e che si siano verificate le condizioni imposte dallo Stato di condanna, quale ad esempio che siano stati scontati almeno i due terzi della pena;
inoltre qualora le condizioni poste siano quelle dell'estradizione o della espulsione del condannato queste dovevano intendersi parificate al trasferimento, trattandosi di elencazioni solo esemplificative;

- illegittimità costituzionale degli artt. 735 e 738 c.p.p. nell'interpretazione offerta dalla Corte territoriale secondo cui i benefici concessi dallo Stato di condanna non possono essere riconosciuti nello Stato di esecuzione, se diversi nella denominazione e nei presupposti rispetto alle misure previste dalla normativa italiana, determinando così un trattamento penale più grave;

- violazione di legge ed illogicità della motivazione in relazione all'interpretazione dell'art. 456 a del codice tedesco nella parte in cui si è ritenuto che il trasferimento del condannato in base alla convenzione di Strasburgo non realizzasse la condizione per la rinuncia all'esecuzione della pena, richiedendosi invece un provvedimento espulsione o di estradizione, mentre, invece, da un lato l'elencazione contenuta nell'art. 456 a c.p.p. tedesco aveva una valenza solo esemplificativa, dall'altra la rinuncia all'esecuzione ed il trasferimento del condannato operavano in campi diversi, nel senso che quando si verificava la condizione di aver scontato i due terzi della pena, la rinuncia diveniva operativa e se il condannato era ancora in Germania, doveva essere accompagnato alla frontiera, se si trovava nello stato di esecuzione doveva essere liberato da quelle autorità; infine a nulla rilevava che lo Stato di esecuzione non avesse comunicato formalmente allo Stato di condanna l'emissione dei due provvedimenti di rinuncia, infatti rilevante era solo che lo Stato di condanna ne fosse venuto a conoscenza;

- in relazione a tale interpretazione chiedeva da un lato di sollevare questione di legittimità costituzionale degli artt. 735 e 738 c.p.p. per la disparità di trattamento tra cittadini italiani condannati all'estero in stati che avevano istituti simili a quelli italiani ed altri che ne avevano di dissimili ed in subordine di rimettere la questione alle Sezioni Unite tenuto conto di pronunce della Suprema Corte già emesse in senso favorevole alla tesi del ricorrente. La Corte ritiene che il ricorso debba essere rigettato. Dall'esame della risposta alla richiesta di chiarimenti proveniente dai giudici di merito, emerge che l'autorità di Amburgo ha deliberato, ai sensi dell'art. 456 a c.p.p. tedesco, il non luogo alla continuazione dell'esecuzione della pena, provvedimento che ha acquistato efficacia con l'allontanamento dal territorio per applicazione della convenzione di Strasburgo. L'art. 456 a c.p.p. tedesco dispone che l'ufficio che cura l'esecuzione della pena può rinunciare all'esecuzione nel caso in cui il condannato venga consegnato ad un altro Stato per aver commesso un reato (estradizione) o nel caso in cui venga espulso dal territorio. Il giudice di legittimità si è già occupato dell'interpretazione dell'art. 456 a c.p.p. tedesco e dei rapporti con la Convenzione di Strasburgo ed ha ritenuto, con la sentenza Sez. 2^ del 6 febbraio 2004 n. 12915, ric. Mengoli, che, poiché la convenzione internazione prevede all'art. 14 che l'espiazione della pena deve cessare nello stato di esecuzione, qualora nello stato di condanna intervenga una decisione che la renda ineseguibile, qualora l'autorità giudiziaria tedesca abbia rinunciato all'esecuzione a condizione che il condannato fosse stato allontanato, automaticamente questo doveva comportare la cessazione della pena nello stato di esecuzione. Ha ancora ritenuto che lo stato di condanna non ha l'obbligo di notiziare lo Stato di esecuzione e che quest'ultimo quando ne viene a conoscenza deve adottare i provvedimenti corrispondenti, quali, nel caso in questione, la liberazione condizionale prevista dall'art. 176 c.p.. Con altra pronuncia, Sez. 1^ del 25 luglio 1996 n. 3876, ric.
Rotterdam, rv. 205344, la Suprema Corte aveva ritenuto che il giudice italiano era obbligato ad applicare al condannato la liberazione condizionata prevista dall'art. 176 c.p. qualora essa fosse stata applicata dallo Stato di condanna, senza poter sindacare la equivalenza delle due misure.
Con la sentenza Sez. 4^ del 18 novembre 1997 n. 2318, rv. 210096 aveva affermato che in applicazione della convenzione di Strasburgo del 21 marzo 1983, ratificata con legge 25 luglio 1988 n. 334, non appena intervenga una causa estintiva della pena adottato dallo Stato di condanna, dovevano cessare gli effetti del riconoscimento della sentenza straniera.
Infine con sentenza Sez. 1^ 10 marzo 2004 n. 11425, rv. 227821, si era affermato che gli artt. 738 e 735 c.p.p. si integravano tra loro, per cui l'esecuzione di una sentenza straniera in Italia era soggetta alla legge italiana purché non si determinasse un aggravamento della pena inflitta, per cui al fine di stabilire l'esatta posizione giuridica del condannato occorreva far riferimento al momento del trasferimento in Italia ed ai benefici acquisiti fino a quel momento nello Stato di condanna. Tra i precedenti citati l'unica sentenza che ha pacificamente ritenuto che il provvedimento di cui all'art. 456 a c.p.p. tedesco debba essere parificato alla liberazione condizionale, prevista dal nostro ordinamento all'art. 176 c.p., è la sentenza della Sez. 2^ 12915/2004, senza però chiarire per quali motivi i due istituti sarebbero parificabili, visto che il primo è di natura processuale ed ha ad oggetto una rinuncia all'esecuzione, il secondo ha natura sostanziale ed è ancorato alla prova dell'avvenuto ravvedimento.
Dall'esame dei provvedimenti emessi dall'organo esecutivo tedesco, cioè la Procura di Dusseldorf, emerge che quello dell'11/5/2001 contiene la rinuncia all'esecuzione a patto che il condannato venga espulso, estradato, rimpatriato, respinto nel paese o munito di foglio di via;
prevede poi che l'allontanamento possa aver luogo dopo il 10/2/2003 ed entro il 2/4/2003 affermando testualmente che "in caso contrario dovrà essere emessa una decisione sulla liberazione condizionale". Il provvedimento emesso il 30/3/2001 contiene semplicemente una rinuncia all'esecuzione. Il CI è stato consegnato all'Italia in data 12/7/2002 in applicazione della convenzione di Strasburgo e da quella data ha iniziato l'esecuzione della pena nel nostro territorio. La Corte d'appello prima della decisione aveva chiesto all'autorità giudiziaria tedesca di dare una sorta di interpretazione autentica dei propri provvedimenti chiedendogli se avesse inteso concedere la sospensione condizionale della pena e l'autorità tedesca ha risposto che in nessun caso le pene erano state sospese e che vi era stata una rinuncia all'esecuzione, visto il trasferimento in Italia ai sensi dell'art. 456 a c.p.p. tedesco.
Ritiene la Corte che il provvedimento emesso dall'autorità giudiziaria tedesca non possa in alcun modo essere parificato alla liberazione condizionale perché la stessa autorità lo nega. Infatti nel provvedimento dell'11/5/2001 si dice in modo esplicito che qualora non trovi attuazione la disciplina prevista dall'art. 456 a c.p.p., per la quale era stata emessa la rinuncia all'esecuzione a patto che il detenuto fosse allontanato dalla Germania, dovrà essere emessa una decisione sulla liberazione condizionale, che contemporaneamente il detenuto aveva chiesto. Infatti nella nota proveniente dal consolato italiano in Germania con la quale si sollecitava la giustizia italiana a decidere sul riconoscimento delle sentenze tedesche, si faceva presente che il detenuto aveva la possibile di attivare le due procedure e che se non interveniva la decisione italiana in tempo perdeva ambedue le possibilità. Se ne deduce che il provvedimento previsto dall'art. 456 a c.p.p. è una norma processuale che attiene all'esecuzione e consente in determinati casi la rinuncia purché il detenuto venga allontanato in qualche modo dal territorio, la liberazione condizionale è un altro istituto che nel caso in questione non è stato adottato perché è intervenuta prima la decisione di trasferimento dell'esecuzione ai sensi della Convenzione di Strasburgo.
Non si ritiene di dover investire sul punto le Sezioni Unite, in quanto il contrasto con la decisione della Seconda Sezione penale della Corte è relativa al presupposto di fatto della identità dei due istituti, ma in questo procedimento tale identità è stata negata dal provvedimento dell'autorità giudiziaria tedesca;
pertanto in ossequio alla giurisprudenza di legittimità che esclude che l'autorità giudiziaria italiana possa interpretare gli istituti di altre autorità giudiziarie si può solo prendere atto di quanto deciso da quella tedesca.
Non vi è alcuna illegittimità costituzionale da sollevare in quanto l'autorità giudiziaria tedesca non ha emesso un provvedimento di liberazione condizionale ma solo una rinuncia all'esecuzione perché questa potesse continuare nello stato di esecuzione ai sensi della Convenzione di Strasburgo. Quanto alle eccezioni di nullità sollevate deve rilevarsi la loro infondatezza. L'utilizzazione delle argomentazioni contenute in una memoria presentata fuori termine non produce alcuna nullità, perché la provenienza delle argomentazioni utilizzate è del tutto irrilevante. La nullità costituita dal mutamento della composizione dell'organo giudicante non si è verificata perché la diversa composizione riguardava udienze in cui non si era compiuta alcuna attività deliberativa rilevante, ma la semplice acquisizione di documentazione e la difesa non ha dedotto che vi sia stata in quelle fasi una qualche decisione limitativa dei propri diritti. Il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 17 novembre 2004.
Depositato in Cancelleria il 2 dicembre 2004