Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CALFAPIETRA Vincenzo - Presidente -
Dott. NAPOLETANO Giandonato - rel. Consigliere -
Dott. CIOFFI Carlo - Consigliere -
Dott. SCHERILLO Giovanna - Consigliere -
Dott. MAZZACANE Vincenzo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AL IN, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEL CASALE STROZZI 33, presso lo studio dell'avvocato ALDO CIGLIANO, che lo difende unitamente all'avvocato MICHELE MILONE, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
DE TO, PO AR IA, elettivamente domiciliati in ROMA VIA ALBERICO II 35, presso lo studio dell'avvocato FRANCO CHIAPPARELLI, che li difende unitamente all'avvocato ROBERTO LONGONI, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

e contro
LO OR, elettivamente domiciliato in ROMA VIA FILIPPO NICOLAI 48, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE BARTOLI, che lo difende unitamente all'avvocato NERINO BOFFI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1286/00 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 19/05/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/06/03 dal Consigliere Dott. Giandonato NAPOLETANO;

udito l'Avvocato GIGLIANO Aldo, difensore del ricorrente che ha chiesto accoglimento;

udito l'Avvocato CHIAPPARELLI Franco difensore di DE e l'Avvocato BARTOLI Giuseppe difensore di LO che chiedono il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MARINELLI Vincenzo che ha concluso per accoglimento per quanto di ragione.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Tribunale di Monza, decidendo sull'actio negatoria servitutis esercitata, in via principale, da BE DU e RI AZ PO nei confronti di NT NN, sulla domanda di evizione proposta dallo stesso convenuto nei confronti di DO AI, terzo chiamato in causa, e sulla domanda di manleva proposta dal AI nei confronti degli attori, così provvide:
a) in accoglimento della domanda principale, accertò che l' NN non era titolare del vantato diritto di servitù di passaggio e di comproprietà sul passo carraio o sul retrostante cortile del fabbricato condominiale sito in Cesano Maderno, alla via S. Paolo, n. c. 10, di cui gli attori erano comproprietari;
b) dichiarò inammissibile la domanda riconvenzionale di costituzione di servitù coattiva di passaggio su detti enti;
e) rigettò ogni altra domanda.
A seguito del gravame principale proposto dall' NN e di quello incidentale proposto dai coniugi RA - PO, con sentenza resa in data 19 maggio 2000 la Corte d'Appello di Milano ha dichiarata la nullità dell'intero giudizio di primo grado e della conseguente sentenza per mancata integrazione del contraddittorio, ritenuto necessario, nei confronti di tutti i partecipanti alla comunione nella proprietà degli enti immobiliari in contesa;
per l'effetto, ha rimesso le parti al primo giudice;
ha compensato le spese di lite tra il AI e le altre parti;
ha condannato l' NN a rimborsare ai coniugi RA - PO le spese del giudizio d'appello.
Ad avviso del giudice d'appello, la necessità dell'integrazione del contraddittorio era indotta, non solo dalla domanda di costituzione coattiva di servitù di passaggio proposta in via riconvenzionale dall' NN e dalle eccezioni riconvenzionali di comproprietà del cortile e dell'andito carraio nonché di servitù per destinazione del padre di famiglia dallo stesso sollevate, bensì anche dalla domanda principale di negatoria servitutis. Ciò premesso e ponendosi il problema del regolamento dell'onere delle spese processuali, che richiedeva l'accertamento della soccombenza virtuale, la Corte d'Appello ha ritenuto soccombente l' NN sotto un duplice profilo: processuale e sostanziale. Sotto il primo profilo - ha osservato la corte di merito - l' NN era soccombente perché la necessità dell'estensione della lite ad altri soggetti era sorta solo a seguito della proposizione delle domande ed eccezioni riconvenzionali. Sotto il secondo profilo, perché le stesse domande ed eccezioni riconvenzionali risultavano tutte manifestamente infondate. Invero, quanto alla pretesa costituzione della servitù di passaggio ai sensi dell'art. 1062 cod. civ., la sentenza d'appello ne rileva l'inammissibilità concettuale sulla base della considerazione che gli autori dei frazionamenti operati con gli atti del 3 dicembre 1981 e del 26 maggio 1983 erano solo comproprietari dell'andito carraio e del cortile e mai avrebbero potuto porre in essere a favore dei fondi di loro esclusiva proprietà le condizioni di fatto che rendono applicabile il disposto di cui all'art. 1062 cod. civ.. Nè, ad avviso della corte territoriale, poteva ritenersi, sulla base delle generiche dichiarazioni contenute nell'atto di vendita a favore dei germani AI, senza il concorso della volontà degli altri comproprietari dei beni immobili da assoggettarsi a servitù, che quei contratti di vendita contenessero un valido patto costitutivo o traslativo della servitù.
Andava, inoltre, esclusa, secondo il giudice d'appello, l'ipotesi che a favore dell'appellante fosse stata trasferita una frazione della quota parte di proprietà sui beni comuni in contesa, poiché nel contratto di vendita concluso dagli appellati con i AI tali beni erano stati indicati come proprietà a confine "in comunione dei venditori con terzi".
Tale inequivoco tenore dell'atto di trasferimento a favore dei germani AI induceva la Corte d'Appello a ritenere infondata, altresì, la tesi dell'appellante che fondava il suo diritto di comproprietà sugli enti immobiliari in questione sulla presunzione stabilita dall'art. 1117 cod. civ.. Da ultimo, con riferimento alla domanda di costituzione coattiva della servitù di passaggio, proposta dall' NN in considerazione dell'interclusione in cui si sarebbe venuto a trovare l'alloggio posto al primo piano, la corte di merito ha osservato che solo la totale, assoluta interclusione dell'alloggio rispetto alla pubblica via avrebbe potuto giustificare l'accoglimento della domanda, mentre, al contrario, nel caso in esame i due beni di proprietà dell'appellante, unitariamente considerati, non potevano considerarsi assolutamente interclusi;
sicché, risultava irrilevante che l'interclusione nella specie fosse stata determinata dal frazionamento del complesso dei beni di proprietà dell' NN. Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso l' NN, affidandosi a tre motivi.
I coniugi RA - PO ed il AI DO resistono con separati controricorsi.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Col primo motivo il ricorrente censura la sentenza impugnata per insufficiente, contraddittoria ed omessa motivazione su un punto decisivo della controversia nonché per violazione e falsa applicazione degli artt. 91, 92 e 345 cod. proc. civ., adducendo che contraddittoriamente ed illogicamente il giudice d'appello ha ritenuto che, sotto il profilo processuale, il maggior grado di responsabilità nell'aver determinata la nullità del giudizio di primo grado andasse attribuita ad esso ricorrente, essendosi, la necessità dell'estensione della lite ad altri soggetti, verificata solo a seguito della proposizione delle domande ed eccezioni riconvenzionali, nonostante che, nel verificare se e per quali ragioni il contraddittorio non potesse dirsi integro, abbia affermato che anche la domanda principale imponeva l'integrazione del contraddittorio.
Sostiene, inoltre, il ricorrente che proprio l'accertata imputabilità ad entrambe le parti del giudizio della causa di nullità del giudizio di primo grado avrebbe dovuto indurre la Corte d'Appello ad esercitare il potere di compensazione delle spese processuali affidatole dall'art. 92 cod. proc. civ.. La prima censura, assorbente rispetto alla seconda, è fondata, poiché, in effetti, nella motivazione della sentenza impugnata si coglie un'insanabile contraddizione tra quanto si afferma in ordine all'esigenza di integrare il contraddittorio, che sarebbe stata indotta, oltre che dalle domande ed eccezioni riconvenzionali, anche dalla domanda principale, e quanto, invece, si afferma in ordine alla responsabilità relativa all'annullamento della sentenza di primo grado e del relativo, intero procedimento, che sarebbe ascrivibile al solo NN.
È, invero, evidente che, posta la correttezza della prima proposizione, la seconda proposizione sarebbe dovuta essere necessariamente di segno diverso, non potendosi non cogliere, sotto il profilo processuale, una concorrente responsabilità degli attori. Col secondo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 91 cod. proc. civ., per avere, la corte di merito, pronunciata la condanna alle spese dell'appellante sulla base di errate ragioni giuridiche della ritenuta infondatezza dei motivi d'appello proposti".
All'uopo, adduce che: a) la corte di merito, ritenendo infondata la tesi dell'avvenuto trasferimento negoziale dei diritti sugli enti immobiliari in questione sulla base del solo rilievo che detti enti furono indicati in contratto come proprietà a confine "... in comunione dei venditori con i terzi", ha omesso ogni accertamento sulla reale, comune volontà delle parti in ordine al trasferimento dei diritti sugli enti contestati ed ha, per contro, ritenuto decisiva una circostanza che, al più, avrebbe potuto costituire una mera presunzione di fatto" in ordine alla dichiarata conclusione contrattuale del trasferimento del diritto in questione e di per sè assolutamente priva di rilevanza giuridica";
b) altrettanto erroneamente è stato disatteso il secondo motivo d'appello, col quale si sosteneva che esso ricorrente aveva acquistata la comproprietà del cortile e dell'andito carraio in questione in forza della presunzione iuris tantum di condominialità stabilita dall'art. 1117 cod. civ. con riferimento agli anditi, ai cortili ed, in genere, a "tutte le parti dell'edificio necessarie all'uso comune"; tale presunzione, contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza impugnata, non può essere vinta da qualsiasi titolo col quale l'originario unico proprietario disponga ad altro soggetto della proprietà di un'unità immobiliare facente parte dell'edificio condominiale;
peraltro, la Corte d'Appello ha errato nel ritenere necessario, per la vigenza della suddetta prescrizione, il requisito dell'essenzialità della cosa comune, poiché tale requisito non costituisce presupposto di applicazione dell'art. 1171 cod. civ.;
c) come sostenuto col terzo motivo d'appello, anch'esso disatteso dalla Corte d'Appello, a favore di esso ricorrente doveva essere accertata la servitù di passaggio sul cortile e sull'andito carraio, essendo stata, tale servitù, costituita per destinazione del padre di famiglia;
il giudice d'appello, pur riconoscendo che l'obbiettiva situazione di asservimento degli enti in contestazione all'utilità di tutte le unità immobiliari dell'edificio condominiale fu creata dall'originario proprietario BR PO, ha ritenuto inapplicabile l'art. 1062 cod. civ., muovendo dall'errato ed illogico presupposto che, essendo stati, tali enti,costituiti e mantenuti in comune proprietà di ET e DI PO, tali ultimi comproprietari non avrebbero mai potuto porre in essere, a favore dei fondi di loro esclusiva proprietà, le condizioni di fatto di cui all'art. 1062 cod. civ.; in tal modo, la sentenza impugnata cade in evidente errore di diritto, poiché ritiene, in palese violazione del dettato normativo di cui all'art. 1062 cod. civ., che le condizioni di asservimento di un fondo all'altro debbano essere poste in essere, anziché dall'unico originario proprietario, da coloro che nel tempo abbiano acquistata la comproprietà dei beni;

d) la domanda riconvenzionale di costituzione coattiva della servitù di passaggio sul cortile e sull'andito carraio è stata rigettata sul presupposto erroneo che la proprietà di esso ricorrente costituisca un unico bene, laddove, invece, dall'espletata consulenza tecnica d'ufficio e dalla documentazione acquisita agli atti del giudizio risulta chiaramente che le unità immobiliari di esso ricorrente, site al piano terra ed al primo piano, non costituiscono un'unica proprietà frazionata, bensì due entità autonome e distinte sotto ogni aspetto, compreso quello catastale, oggi occupato da nuclei familiari distinti, e che l'unità posta al primo piano è totalmente interclusa tra gli altri fondi e, dunque, priva di autonomo sbocco sulla via San Paolo.
Ritiene il Collegio che, delle varie censure in cui il motivo si articola, solo quella sub b) si riveli fondata.
Per vero, la delibazione sommaria compiuta dalla corte di merito in ordine alla tesi difensiva che ancora il diritto di comproprietà del ricorrente sul cortile e sull'andito carraio alla presunzione iuris tantum di comproprietà sulle parti condominiali dell'edificio stabilita dall'art. 1117, n. 1, cod. civ. si rivela erronea nella parte in cui ritiene che nella specie all' NN non sia stata trasferita unitamente agli appartamenti in proprietà esclusiva, anche la comproprietà sul cortile e sull'andito, il cui uso, sebbene utile al condominio, non era assolutamente essenziale al godimento dei beni compravenduti.
Il dictum del giudice d'appello contraddice il costante insegnamento giurisprudenziale secondo cui "il titolo cui si riferisce l'art. 1117 e dal quale va tratta la regolamentazione dei rapporti tra i condomini e dei loro diritti sulle parti dell'edificio indicate nella disposizione di legge, è soltanto il negozio posto in essere da colui o da coloro che hanno costituito il condominio dell'edificio e che, essendo la fonte comune dei rispettivi diritti delle parti, ne determina l'estinzione e le limitazioni reciproche, spiegando tale efficacia tra le parti stesse" (Cass., 9 novembre 1998, n,11268;
Cass., 26 novembre 1997, n. 11844). Esso, peraltro, si fonda sulla distinzione tra bene utile e bene essenziale al condominio, che non trova riscontro nel dato normativo, il quale stabilisce la presunzione di condominialità esclusivamente sulla base della necessità del bene all'uso comune.
Nel caso in esame, peraltro, i beni in questione sono dalle parti pacificamente indicati con denominazione (cortile e andito) che figurano espressamente nell'elencazione operata sotto il n. 1 dell'art. 1117 cod. civ.. Nel resto, le censure svolte dal ricorrente non possono condividersi, perché: 1^) la motivazione sul punto relativo al preteso espresso trasferimento della comproprietà del cortile e dell'andito carraio è sufficiente e logica, avendo, la Corte d'Appello, correttamente ritenuto decisivo, a fronte della genericità della clausola contrattuale invocata dall'appellante, il dato relativo ai confini;
2^) come ritenuto dalla giurisprudenza di questa Suprema Corte, "chi è proprietario esclusivo di un fondo e al tempo stesso condomino di altro fondo non può costituire tra i due immobili una servitù per destinazione del padre di famiglia, facendo difetto, in tale situazione, il requisito dell'appartenenza dei due fondi ad un unico proprietario" (Cass., n. 3061/1959; Cass. n. 196/1995; Cass. n. 282/1997); 3^) esattamente il giudice d'appello, facendo corretta applicazione del principio secondo cui per aversi diritto alla costituzione coattiva della servitù di passaggio è necessaria l'interclusione assoluta del fondo che si presume intercluso, ha escluso che l'avvenuto frazionamento dell'unica proprietà dell' NN abbia reso assolutamente intercluso l'alloggio a primo piano rispetto alla pubblica via;
è, invero, evidente che il perdurante diritto di proprietà in capo al ricorrente sull'alloggio sito al piano-terra collegato alla pubblica via, consente di assicurare tale collegamento anche all'alloggio a primo piano. Conclusivamente, il motivo in esame va accolto solo con riferimento alla censura di cui alla lett. b), ribadendosi, tuttavia, che, in considerazione della dichiarata e non censurata nullità del giudizio di primo grado, nessuna delle statuizioni concernenti il merito della controversia può fare stato tra le parti in ordine ai diritti di cui si è chiesta la tutela, poiché l'esame compiuto è finalizzato esclusivamente alla verifica della ed. soccombenza virtuale.
Col terzo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 113 cod. proc. civ., adducendo che erroneamente la Corte d'Appello ha dichiarato inammissibile il gravame proposto avverso il mancato accoglimento della domanda avanzata nei confronti del terzo chiamato in garanzia. All'uopo, osserva che la domanda di garanzia, ritualmente svolta, non aveva bisogno di particolari argomentazioni.
La censura è infondata, poiché, come correttamente rileva la corte di merito, in considerazione dell'evidente autonomia della domanda di garanzia rispetto alla domanda principale, il rigetto di quest'ultima non rendeva automatico il rigetto della prima domanda. L'accoglimento del primo motivo e, per quanto di ragione, del secondo motivo impone la cassazione della sentenza impugnata nei limiti in cui il ricorso risulta accolto ed il rinvio della causa ad altra sezione della Corte d'Appello di Milano, che giudicherà tenendo conto dei rilievi svolti e di principi di diritto affermati. Il giudice del merito regolerà anche l'onere delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo e, per quanto di ragione, il secondo;
rigetta il terzo motivo;
cassa, nei limiti dell'accoglimento, la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese del presente giudizio, ad altra sezione della Corte d'Appello di Milano.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 20 giugno 2003. Depositato in Cancelleria il 19 gennaio 2004