Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 12/02/2008
Dott. ONORATO Pierluigi - est. Consigliere - SENTENZA
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - N. 362
Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SARNO Giulio - Consigliere - N. 32161/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DI MA GI, nato a [...] l'[...];
avverso la sentenza resa il 3.5.2007 dalla Corte d'appello di Napoli;

Vista la sentenza denunciata e il ricorso;

Udita la relazione svolta in pubblica udienza dal Consigliere Dr. Pierluigi Onorato;

Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dr. Montagna Alfredo, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio della sentenza.
Osserva:
FATTO E DIRITTO

1 - Con sentenza del 3.5.2007 la Corte d'appello di Napoli, in parziale riforma di quella resa il 19.12.2005 dal locale Tribunale monocratico, ha assolto GI Di RT dal delitto di cui all'art. 648 c.p. perché il fatto non era più previsto come reato (previa implicita riqualificazione ai sensi della L. 18 agosto 2000, n. 248, art. 16, in conformità ai principi affermati da Cass. Sez.
Un. n. 47164 del 20.12.2005, Marino, rv. 232303), mentre ha confermato la dichiarazione di responsabilità dello stesso Di RT per il residuo reato di cui alla L. n. 633 del 1941, art.171 ter, comma 1, lett. c), e comma 2, lett. a) (detenzione per la vendita o il noleggio di n. 90 videocassette illecitamente duplicate e prive del contrassegno SIAE, accertata in Napoli il 18.2.2002). Per l'effetto, la Corte territoriale, confermate le attenuanti generiche prevalenti sulla contestata aggravante speciale, ha condannato l'imputato alla pena di sei mesi di reclusione e di Euro 3.000,00 di multa (partendo da una pena base di nove mesi di reclusione ed Euro 5.000,00 di multa).

2 - Il Di RT ha proposto personalmente ricorso per Cassazione, deducendo due motivi a sostegno.
Col primo lamenta violazione dell'art. 597 c.p.p., comma 3, perché - essendo appellante solo l'imputato - la Corte di merito, nonostante l'assoluzione dal delitto di ricettazione, aveva irrogato una pena più grave di quella applicata dal Tribunale monocratico, determinata in cinque mesi di reclusione ed Euro 400,00 di multa.
Col secondo motivo l'imputato denuncia vizio di motivazione in ordine alla sussistenza del reato di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, in particolare sostenendo che doveva essere espletata perizia tecnica sul contenuto delle videocassette e riproponendo la versione difensiva già disattesa dai giudici di merito (secondo la quale le videocassette erano poste all'esterno della sua edicola ed erano mischiate ad altre normalmente allegate a varie pubblicazioni editoriali).

3 - In ordine alla sussistenza del residuo reato va anzitutto osservato che non è censurabile la sentenza impugnata laddove ha ritenuto che non fosse necessario ex artt. 220 e 603 c.p.p. disporre una perizia per accertare il contenuto dei supporti abusivamente duplicati, atteso che esso poteva essere desunto anche dalla testimonianza attendibile del verbalizzante GL. Parimenti incensurabile in questa sede è la ricostruzione del fatto, accertata dai giudici di merito con motivazione esente da vizi logici e giuridici, a fronte della quale il ricorrente non fa che riproporre una versione alternativa, priva di qualsiasi riscontro e meramente assertiva. Infine, deve sottolinearsi che il Di RT è stato condannato in secondo grado per il reato di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, comma 1, lett. c) e comma 2, lett. a) (nel testo modificato dalla L. 18 agosto 2000, n. 248, art. 14), e quindi - così si deve correttamente interpretare il capo di imputazione - per aver detenuto a fini commerciali oltre cinquanta (esattamente novanta) videocassette contenenti opere cinematografiche abusivamente duplicate. È da notare che in tali fattispecie tipiche è prevista la illecita duplicazione dei supporti, ma non la mancanza di contrassegni SIAE, sicché va spiegata così la ragione per cui il pubblico ministero all'udienza del 10.10.2005 ha provveduto a integrare il capo di imputazione di cui trattasi, inserendo dopo le parole "opere cinematografiche" le parole "illecitamente duplicate", anche se ha conservato le parole "prive del contrassegno SIAE", che sono invece estranee alla fattispecie tipica contestata. Per questa ragione non incide sul thema decidendum la recente sentenza Schwibbert, emessa dalla Corte di Giustizia europea l'8.11.2007 nel procedimento C-20/05, in esito alla quale si deve ritenere inapplicabile l'obbligo del contrassegno SIAE per supporti non cartacei contenenti opere tutelate dalla L. n. 633 del 1941, in quanto non previamente notificato alla Commissione delle Comunità europee.
Con tutta evidenza, infatti, gli effetti di questa sentenza incidono solo sulle fattispecie penali della L. n. 633 del 1941 in cui il contrassegno SIAE è previsto come elemento negativo della struttura del reato (ovverosia in cui la mancanza del contrassegno SIAE è previsto come elemento strutturale del reato): cioè sui reati di cui alla citata L. n. 633 del 1941, art. 171 bis (eccettuata la prima ipotesi) e all'art. 171 ter, comma 1, lett. d), ma non sui reati di cui all'art. 171 ter, comma 1, lett. c) e all'art. 171 ter, comma 2. (Per una esaustiva motivazione al riguardo v. sentenze NO e AN, emesse in pari data da questa Corte).
Si deve peraltro osservare che la fattispecie di cui alla ripetuta L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, comma 2, lett. a) non configura una circostanza aggravante, come hanno erroneamente ritenuto i giudici di merito, ma integra una figura autonoma di reato (come precisa Cass. Sez. 3, n. 42190 del 1.10.2003, P.M. in proc. Casandra, cui adde Cass. sez. 3, n. 39415 del 3.10.2007, P.G. in proc. Ndiaye, rv. 237953).
Infatti, adottando il criterio strutturale della descizione legislativa del precetto penale, che - come insegna Cass. Sez. Un. n. 26351 del 26.6.2002, P.G. in proc. Fedi, rv. 221663 - è quello più adeguato per distinguere tra natura essenziale e natura circostanziale della fattispecie, si può facilmente notare che la fattispecie di cui alla L. n. 633 del 1941, Art. 171 ter, comma 2, lett. a), non è descritta per relationem al fatto reato previsto nell'art. 171 ter, comma 1, ma è identificata con elementi materiali e psicologici del tutto diversi o comunque non completamente sovrapponibili con quelli previsti nelle lettere da a) ad h) (rectius g) del ripetuto comma 1. Basti sottolineare, tra l'altro, che nel secondo comma non è previsto il dolo specifico (fine di lucro) richiesto per tutte le ipotesi di cui al comma 1. Questa diversità strutturale della fattispecie è indice sicuro del suo carattere autonomo e non circostanziale.
Tanto chiarito, tuttavia, mancando l'impugnazione del Pubblico Ministero, questo giudice non può riqualificare il fatto come reato autonomo ed eliminare per conseguenza il giudizio di prevalenza adottato dai giudici di merito tra le riconosciute attenuanti generiche e la ritenuta circostanza aggravante, pena la violazione del divieto di reformatio in pejus di cui all'art. 597 c.p.p., comma 3. 4 - Divieto che, invece, è stato palesemente violato dalla Corte di merito nella determinazione della pena, come correttamente sostiene il primo motivo di ricorso, che pertanto va accolto. Invero, il giudice di appello, pur avendo assolto l'imputato dal reato di cui all'art. 648 c.p. perché il fatto non era più previsto come reato (dovendo riqualificarsi ai sensi della L. 18 agosto 2000, n. 248, art. 16, secondo l'insegnamento di S.U. Marino del 20.12.2005), ha poi condannato il medesimo per il residuo reato di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, alla pena di sei mesi di reclusione ed Euro
3.000,00 di multa, che è sensibilmente superiore a quella inflitta dal Tribunale monocratico per entrambi i reati, pari a cinque mesi di reclusione ed Euro 400,00 di multa. Limitatamente alla determinazione della pena, quindi, la sentenza va annullata con rinvio ad altra sezione della Corte napoletana, che si atterrà nel nuovo giudizio ai principi su espressi.
Il ricorso va invece rigettato nel resto.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione annulla la sentenza impugnata limitatamente alla determinazione della pena, con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Napoli.
Così deciso in Roma, il 12 febbraio 2008.
Depositato in Cancelleria il 2 aprile 2008