17763-19 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da: 2155 Giacomo Paoloni Presidente - Sent. n. sez. Mirella Agliastro U.P. 13/12/2018 R.G.N. 34085/2018 Gaetano De Amicis Martino Rosati Pietro Silvestri Relatore- ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da RR AN, nato a [...] il [...] avverso la sentenza emessa il 21/03/2018 dalla Corte di appello di Messina;
udita la relazione svolta dal Consigliere, Pietro Silvestri;
udite le conclusioni del Sostituto Procuratore Generale, dott. Mario Pinelli, che ha chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile;
udito il difensore dell'imputato, avv. Salvatore Silvestro, che ha concluso riportandosi ai motivi di ricorso;
RITENUTO IN FATTO 1. La Corte di appello di Messina ha confermato la sentenza con cui RR AN è stato condannato per il reato previsto dall'art. 73 d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309, per avere detenuto illegalmente: 1) grammi 22,63 di cocaina (Capo a); 2) grammi 49,9 di hascisc e grammi 13,22 di marjuana (capo b).

2. Ha proposto ricorso per cassazione il difensore dell'imputato articolando due motivi. ん 2.1. Con il primo si deduce violazione di legge e vizio di motivazione in ordine al mancato riconoscimento della fattispecie di cui all'art. 73, comma 5, d.p.r. n. 309 del 1990. La sentenza sarebbe viziata per non avere la Corte compiuto una valutazione complessiva del fatto ed avere attribuito invece rilevante valenza alla circostanza che l'imputato detenesse la sostanza stupefacente in un appartamento in cui era stato attivato un servizio di videosorveglianza;
detta circostanza, secondo l'impostazione accusatoria recepita dai giudici di merito, avrebbe lasciato intendere che l'attività illecita fosse proficua e ben organizzata;
afferma invece il ricorrente che tale elemento non sarebbe di per sé preclusivo al riconoscimento della fattispecie meno grave, che, peraltro, non avrebbe potuto essere esclusa in presenza di un'attività continuativa di spaccio. La sentenza sarebbe viziata per aver escluso l'ipotesi di lieve entità anche sulla base della diversa natura della sostanza stupefacente detenuta.

2.2. Con il secondo motivo si lamenta violazione di legge, in ordine all'art. 240 cod. pen., e vizio di motivazione quanto alla disposta confisca degli apparecchi televisivi. Si tratta di due televisori ai quali sarebbe stato asservito l'impianto di video sorveglianza;
i beni in questione, si sostiene, non potrebbero essere qualificati né come prezzo o profitto del reato, né come cose che servirono a commettere il reato. CONSIDERATO IN DIRITTO 1.Il ricorso è fondato quanto al secondo motivo.

2. Il primo motivo è inammissibile. Sul tema dei limiti di configurabilità della fattispecie di cui al comma 5 dell'art. 73 D.P.R. n. 309 del 1990 è in corso una riflessione nella giurisprudenza della Corte di cassazione che si sviluppa su più livelli. Si coglie una tendenza ad esplicitare in sede applicativa la portata della sentenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione n. 35737/2010 (del 24/06/2010, P.G. in proc. Rico, Rv. 247911), nel senso di sottolineare come nell'occasione la Corte, pur affermando il principio secondo cui la fattispecie prevista dal comma 5 dell'art. 73 d.p.r. n. 309 del 1990 "può essere riconosciuta solo in ipotesi di minima offensività penale della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione (mezzi, modalità, circostanze dell'azione), con la conseguenza che, ove uno degli indici previsti dalla legge risulti negativamente assorbente, ogni altra considerazione resta priva di incidenza sul giudizio", abbia nondimeno offerto coordinate ermeneutiche specifiche ed ulteriori, chiarendo come la valutazione da compiersi, al fine di configurare o escludere l'ipotesi del comma 5, non 2 possa ridursi ad una fredda operazione di constatazione della "inesistenza anche solo di uno degli indici indicati". Di tale necessità le stesse Sezioni Unite della Corte mostrano peraltro piena consapevolezza nella parte in cui spiegano come la questione "non possa essere risolta in astratto, stabilendo incompatibilità in via di principio, ma deve trovare soluzione caso per caso, con valutazione che di volta in volta tenga conto di tutte le specifiche e concrete circostanze". Dunque, una valutazione in concreto in una materia in cui l'esigenza di calibrare la pena all'offesa si manifesta, ove possibile, in maniera quanto mai stringente, considerando la rilevantissima forbice edittale che esiste tra l'ipotesi di cui al comma 1 dell'art. 73 del D.P.R. n. 309 del 1990 e quella del comma 5. 3. La questione relativa alla legittimità del trattamento sanzionatorio previsto dall'art. 73, comma 1, D.P.R. n. 309 del 1990, per violazione dei principi di ragionevolezza-uguaglianza e di proporzionalità della pena, è stata di recente affrontata dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 179 del 2017, che ha definito i giudizi di legittimità sollevati dai Tribunali di Ferrara e di Rovereto, a cui il ricorrente fa proprio riferimento. I giudici di merito avevano ritenuto problematico il trattamento sanzionatorio previsto per punire i delitti aventi ad oggetto stupefacenti nella parte in cui stabilisce una differenza pari a quattro anni di reclusione tra il minimo di pena per le ipotesi più gravi di cui al comma primo e il massimo di pena per quelle di 'lieve entità' di cui al quinto comma dell'art. 73 d.P.R. 309/1990, a fronte di una minima differenza di disvalore del fatto tra le due fattispecie. Seppur avendo riguardo a parametri costituzionali in parte diversi, si sollecitava la Corte ad intervenire per ridurre il minimo edittale di pena di cui all'art. 73, comma 1, da otto a quattro anni di reclusione, corrispondente al massimo edittale di pena previsto dal quinto comma del medesimo articolo per i fatti di lieve entità aventi ad oggetto le c.d. droghe pesanti. La Corte Costituzionale si è occupata approfonditamente della questione. Nell'ambito di una articolata motivazione, la Corte, con specifico riferimento all'art. 73 D.P.R. n. 309 del 1990, ha affermato di non potersi sottrarre alla verifica sulla ragionevolezza e proporzionalità della misura della pena, ma allo stesso - tempo di non poter intervenire non potendo individuare in concreto l'opzione - preferibile tra le tante soluzioni costituzionalmente percorribili. I Giudici hanno tuttavia inviato un chiaro monito al legislatore: "in assenza di una univoca indicazione legislativa già disponibile nel sistema giuridico, questa Corte reputa necessario, nel rispetto delle reciproche competenze istituzionali, richiamare prioritariamente il legislatore alla propria responsabilità, affinché la misura della 3 ﹀ pena sia riportata in armonia con i principi costituzionali per via legislativa, scegliendo una tra le molteplici opzioni sanzionatorie tutte ugualmente legittime e alternative a quella censurata. In mancanza di un intervento del legislatore, la Corte sarebbe però successivamente obbligata a intervenire, non mai in malam partem, e comunque nei limiti già tracciati dalla sua giurisprudenza". Si tratta di affermazioni che, riconoscendo la necessità di riportare in armonia con i principi costituzionali la pena prevista dall'art. 73, comma 1, D.P.R. n. 309 del 1990, impongono di interpretare la norma prevista dall'art. 73 comma 5, D.P.R. n. 309 del 1990 in maniera stringente e conforme ai principi costituzionali di offensività e di proporzione tra offesa e pena. È noto come il principio di offensività sia tradizionalmente oggetto di attenzione da parte della Corte costituzionale sotto un duplice profilo. Il primo attiene al controllo delle scelte di politica criminale;
il secondo inerisce al criterio ermeneutico indirizzato al giudice, posto che una "lettura sistematica" dell'art. 25 Cost. "postula un ininterrotto operare del principio di offensività dal momento dell'astratta predisposizione normativa a quello dell'applicazione concreta da parte del giudice" (Corte cost., sent. n. 263 del 2000; n. 225 del 2008). Senza alcuna pretesa di esaustività, è opportuno evidenziare come, oltre ad averlo valorizzato come canone di politica criminale fondamentale indirizzato al legislatore, è ormai consolidata nella giurisprudenza della Corte costituzionale l'affermazione secondo cui il principio di offensività costituisce sempre un criterio ermeneutico rivolto al giudice, come tramite per una rilettura sostanzialistica di fattispecie declinate su una pericolosità presunta o astratta, o costruite su vere e proprie presunzioni di pericolo: in tale veste si è riconosciuto al principio in esame il valore di "canone interpretativo universalmente accettato", tale da imporre al giudice il compito di accertare di volta i volta che il comportamento solo astrattamente pericoloso abbia raggiunto il quantum di offensività nella fattispecie oggetto di giudizio. Se, da un lato, si è affermato che l'ampia discrezionalità da riconoscersi al legislatore penale si estende anche alla scelta di protezione penale dei singoli beni e o interessi e che in essa va ricompresa la possibilità di scegliere forme di tutela avanzata che colpiscano l'aggressione ai valori protetti nello stadio della semplice esposizione a pericolo, dall'altro, si è ribadito che tali soluzioni devono sempre misurarsi con l'esigenza di rispetto del principio di necessaria offensività del reato in una ripartizione di competenze tra giudice costituzionale e giudice ordinario "spetta....alla Corte- tramite lo strumento del sindacato di Costituzionalità procedere alla verifica dell'offensività in astratto acclarando se la fattispecie delineata dal legislatore esprima un reale contenuto offensivo.... ma ove tale condizione risulti soddisfatta, compito di uniformare la figura criminosa al principio di offensività nella concretezza applicativa resta affidato al giudice ordinario (Corte cost., sent. n. 225 del 2008; n. 62 del 1986; 4 h ord. n. 437 del 1989, in tema di reati tributari, sent. n. 333 del 1991, n. 133 del 1992, n. 360 del 1995, n. 296 del 1996, in materia di stupefacenti;
n. 172 del 2014 in tema di atti persecutori).

4. Tali affermazioni si coniugano con il principio di proporzionalità della pena con l'offesa. Decisivo rilievo al riguardo assumono le considerazioni espresse di recente dalle Sezioni unite della Corte di cassazione sulla questione "Se i limiti edittali di pena astrattamente previsti rappresentano la valutazione di disvalore del fatto incriminato compiuta dal legislatore nell'esercizio della sua discrezionalità seppure ancorata al - limite della ragionevolezza la pena concretamente inflitta esprime e, al contempo, "misura" il giudizio di responsabilità per un determinato fatto illecito, determina il quantum di colpevolezza. In altri termini, la pena è costruita sulla gravità del fatto e giustificata da essa, nelle sue componenti oggettive (importanza del bene, modalità di aggressione, grado di anticipazione della tutela) e soggettive (grado di compenetrazione fatto-autore), come sua variabile dipendente: una distonia nel rapporto o addirittura uno iato tra i due fattori sarebbero costituzionalmente intollerabili. Dunque, con la forbice edittale il legislatore esprime la sua valutazione sulla gravità del fatto di reato che decide di incriminare, della gravità in astratto, ovviamente, che è uguale per tutta la classe di fatti concreti riconducibili al precetto. Il giudice vi riconosce una presa di posizione su tale elemento e nell'esercitare il suo potere discrezionale di commisurazione prosegue il "lavoro" affinandolo sui dati della realtà del singolo caso concreto. Pertanto, la valutazione del giudice nella commisurazione della pena ha come imprescindibile presupposto la valutazione del legislatore che, a sua volta, deve essere espressione di un corretto esercizio del principio di colpevolezza e di proporzionalità" (Cosi, Sez. U., n. 33040 del 26/02/2015, Jazouli, in motivazione).

5. Tali non negoziabili esigenze giustificano sul piano sistematico e costituzionale la recente affermazione delle Sezioni Unite della Corte di cassazione secondo cui l'accertamento della fattispecie di cui all'art. 73, comma 5. D.P.R. n. 309 del 1990 implica una valutazione complessiva degli elementi della fattispecie concreta, selezionati in relazione a tutti gli indici sintomatici previsti dalla disposizione (Sez. U, n. 51063 del 27/09/2018, M., Rv. 274076) 6. La Corte di appello di Genova ha fatto corretta applicazione dei principi in questione negando la riconducibilità dei fatti alla fattispecie prevista dall'art. 73, comma 5, d. P.R. n. 309 del 1990, in ragione del dato quantitativo, obiettivamente rilevante, e qualitativo della sostanza stupefacente, nonché per le modalità della 5 condotta (rinvenimento di un'agenda con conteggi e nominativi, di una cospicua somma di denaro e di un impianto di videosorveglianza finalizzato a consentire un controllo efficace dell'ambiente esterno a quello in cui era compiuta l'attività illecita). Si tratta di circostanze obiettive che, come correttamente ritenuto dalla Corte di merito, colorano di significato penalmente rilevante la condotta, attribuendo ad essa una complessiva elevata diffusività illecita, un'ampiezza di offensività che impedisce di ricondurre i fatti nell'ambito della fattispecie meno grave di cui al comma 5 dell'art. 73 D.P.R. n. 309 del 1990 e che giustifica e rende proporzionale la pena inflitta all'offesa all'interesse tutelato. Ne discende la manifesta infondatezza del primo motivo di ricorso, non avendo il ricorrente dedotto nulla di specifico, essendosi sostanzialmente limitato a riprodurre gli stessi elementi già portati alla cognizione della Corte di merito e correttamente valutati. 7. È fondato il secondo motivo di ricorso.

7.1. Secondo la Corte di appello i due apparecchi televisivi sarebbero stati strumentali alla commissione del reato perché ad essi era collegato il sistema di videosorveglianza anch'esso "cosa pertinente al reato".

7.2. E' noto come la formula "cose pertinenti al reato" di cui all'art. 321, comma 1 cod. proc. pen., abbia un significato scarsamente delimitativo e come il legislatore, a differenza di quanto fatto in relazione alla nozione di "corpo del reato", non abbia definito quella di "cose pertinenti", affidando questo compito alla interpretazione giurisprudenziale. aSi è chiarito in giurisprudenza come la nozione di "cose che servirono commettere il reato" di cui all'art. 240 cod. pen. abbia una portata più ampia di quella impiegata nell'art. 253 cod. proc. pen., comprendendo essa anche il corpo del reato e qualunque cosa sulla quale o a mezzo della quale il reato fu commesso (Sez. 5, n. 26444 del 28/05/2014, Denaro, Rv. 259850; Sez. 2, n. 34986 del 19/06/2013, Pini, Rv. 256100; Sez. 2, n. 17372 del 22/01/2009, Romeo e altri, Rv. 244342). In tal senso, la strumentalità del bene alla condotta criminosa è uno dei canoni di valutazione della pertinenza. La strumentalità, tuttavia, è astrattamente configurabile in un numero pressocchè indefinito di casi e ciò impone di attribuire a detto requisito un significato conforme ai principi generali di adeguatezza e proporzionalità. Il principio di proporzione, certamente ancorato alla disciplina delle cautele personali nel procedimento penale ed alla tutela dei diritti inviolabili, ha nel sistema una portata più ampia;
esso travalica il perimetro della libertà individuale per divenire termine necessario di raffronto tra la compressione dei diritti quesiti e la giustificazione della loro limitazione. 6 ん In ambito sovranazionale, il principio in esame è ormai affermato tanto dalle fonti dell'Unione (cfr. par. 3 e 4 dell'art. 5 TUE, art. 49 par. 3 e art. 52 par. 1 della Carta dei diritti fondamentali;
sul punto, cfr., Sez. 3, n. 42178 del 29/09/2009, Spini, Rv. 245172), che dal sistema della CEDU. In tal senso è condivisibile quanto affermato in dottrina, e cioè che il rango conferito dall'ordinamento interno alle fonti sovranazionali consente di affermare che, qualunque sia la natura secondo cui sono costruite sostanziale o processuale le tutele dei diritti, si deve tenere conto del cd. test di proporzionalità. Il principio in esame è inoltre capace di fungere da guida per lo sviluppo futuro della materia, in diversi ambiti: in particolare, per quanto riguarda la tutela dei diritti fondamentali, oggetto primario delle disposizioni normative processuali penali. Si può tuttavia affermare che, anche là dove non entri espressamente in gioco il tema dei diritti fondamentali, il principio di proporzionalità rappresenti un utile termine di paragone per lo sviluppo di soluzioni ermeneutiche e, ancor prima, di nuovi modelli di ragionamento giuridico. In tal senso, si sostiene acutamente, il principio di proporzionalità assolve ad una funzione strumentale per un'adeguata tutela dei diritti individuali in ambito processuale penale, ed ad una funzione finalistica, come parametro per verificare la giustizia della soluzione presa nel caso concreto. È ragionevole ritenere, dunque, che anche il senso e la portata del nesso di strumentalità tra bene e condotta criminosa deve essere valutato e risolto attraverso il test di proporzionalità ed adeguatezza, al fine di saggiare, come detto, la correttezza della soluzione. Pur nella consapevolezza di indirizzi giurisprudenziali diversi, è condivisibile quanto ritenuto da una parte della giurisprudenza di legittimità, secondo cui è necessario un esame particolarmente rigoroso sul rapporto che lega la cosa al reato ed è altresì necessario, quando il legame prospettato sia di natura funzionale, che tale rapporto sia diretto e non meramente occasionale (Sez. 5, n. 26444 del 28/05/2014 Denaro, cit;
nello stesso senso, sostanzialmente, Sez. 6, n. 5845 del 20/01/2017, F., Rv. 269374; Sez. 5, n. 12064 del 16/12/2009, dep. 2010, Marcante, Rv. 246881, che fanno riferimento alla necessità che il bene oggetto di sequestro preventivo debba caratterizzarsi da una intrinseca, specifica e strutturale strumentalità rispetto al reato commesso non essendo sufficiente una relazione meramente occasionale tra la "res" ed il reato commesso).

8. La Corte di appello non ha fatto corretta applicazione dei principi in questione. Il nesso di pertinenza tra i due televisori confiscati ed il reato si rivela essere non diretto, quanto, piuttosto, mediato, riflesso, occasionale;
i due televisori non servirono per commettere l'attività illecita, quanto piuttosto, per consentire di attivare l'impianto 7 di videosorveglianza, a sua volta strumentale non a commettere il reato ma a facilitare la esecuzione della condotta criminosa. Ne discende che non vi erano i presupposti per disporre la confisca dei due televisori;
sul punto la sentenza deve essere annullata senza rinvio con conseguente restituzione dei due apparecchi all'avente diritto.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla confisca di due apparecchi televisivi che elimina, disponendo la restituzione degli apparecchi all'avente diritto. Dichiara inammissibile nel resto il ricorso. Così deciso in Roma, il 13 dicembre 2018. Il Consigliere estensore Il Presidente Pietro Silvestri Giacomo Paoloni H.Либо жит Kids DEPOSITATO IN CANCELLERIA 29 APR 2019 M E R IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO P U CORTE SUB C Flera Esposito 8