Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SPADONE Mario - Presidente -
Dott. COLARUSSO Vincenzo - rel. Consigliere -
Dott. SCHETTINO Olindo - Consigliere -
Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio - Consigliere -
Dott. FIORE Francesco Paolo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AN NG, GL ER, elettivamente domiciliati in ROMA VLE MANZONI 26, presso lo studio dell'avvocato FRANCESCO D'ASTICE, che li difende, unitamente all'avvocato EDUARDO DE SANNA, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
ER SE, elettivamente domiciliato in ROMA VIA AQUILEIA 12, presso lo studio dell'avvocato ANDREA MORSILLO, che lo difende unitamente all'avvocato FRANCO JAZZETTA, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 685/00 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 21/03/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/12/02 dal Consigliere Dott. Vincenzo COLARUSSO;

udito l'Avvocato D'ASTICE Francesco, difensore del ricorrente che ha chiesto accoglimento;

udito l'avvocato MORSILLO Andrea, difensore del resistente che ha chiesto rigetto;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele CENICCOLA che ha concluso per rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione del 9.3.1992, SE PA conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Milano NG US e TE NI per ottenere la pronunzia di annullamento per errore ex art. 1429 c. 2 c.c. o quella di risoluzione ex art. 1497 c.c. del contratto preliminare di compravendita da lui stipulato con i convenuti il 24.10.1991 nonché la condanna di costoro alla restituzione dell'acconto di L. 25 milioni, con rivalutazione ed interessi. Il contratto aveva ad oggetto una villetta in Limbiate, Via Mameli n. 16, con scantinato e con progetto approvato di sopraelevazione scaduto e da rinnovare, un box provvisorio con progetto approvato, ripostiglio ed appezzamento di terreno edificabile, il tutto per il prezzo pattuito di L. 450 milioni;
che la stipulazione del rogito doveva avvenire entro il 10.12.1992 e che i proprietari, in data 25.10.1991, avevano riproposto la domanda di rilascio della concessione per la sopraelevazione che era stata negata per la scadenza del termine che la norma urbanistica transitoria prevedeva per la costruzione di sottotetti abitabili. I convenuti contestavano la fondatezza della domanda ed, in riconvenzionale, chiedevano la pronunzia di risoluzione di diritto del contratto o, in subordine, quella per inadempimento, con la condanna dell'attore ai danni.
Il Tribunale rigettava le domanda principali ed accoglieva quelle di risoluzione di diritto e risarcimento danni proposte dei convenuti, condannando questi ultimi alla restituzione della somma di L. 25 milioni.
La Corte di Appello di Milano, adita dal soccombente PA, ritenendo preliminare la questione dell'annullamento del contratto per errore rispetto a quella di risoluzione, accoglieva la relativa domanda ed in tal senso riformava la sentenza impugnata, altresì condannando gli appellati alla restituzione dell'acconto prezzo di L. 25 milioni.
La Corte, sulla base della interpretazione letterale e logica del contratto, riteneva che le espressioni usate nella indicazione dell'oggetto dello stesso consentisse di ritenere che le stesse avessero preso espressamente in considerazione come qualità delle costruzione esistente (villetta ad un piano) la possibilità di edificare un secondo piano, ridendosi ad una concessione scaduta e da rinnovare, tanto che il giorno dopo la stipula del preliminare i promittenti venditori avevano richiesto il rinnovo (non accordato) della concessione scaduta.
Le parti, adunque, si erano rappresentate una realtà falsa circa la sopraelevabilità della villetta e ciò costituiva un errore di fatto sulle qualità dell'oggetto ai sensi dell'art. 1429 c.c., analogamente a quanto ritenuto dalla giurisprudenza per il caso di falsa rappresentazione della norma che preveda la destinazione urbanistica di un suolo.
Il PA, inoltre, si era determinato alla conclusione del contratto proprio per la prospettata concreta sopraelevabilità della villetta e, perciò il suo errore era da considerarsi, essenziale e, trattandosi di errore comune di entrambe le parti, non era richiesto il requisito della riconoscibilità. Per la cassazione di detta sentenza NG US e TE NI propongono ricorso affidato a due mezzi di annullamento. SE PA resiste con controricorso. I ricorrenti hanno presentato memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE
Col primo mezzo i ricorrenti denunziano violazione e falsa applicazione degli artt. 1218, 1362, 1375, 1421,1427, 1429 c. 2 e 2697 c.c.; motivazione inesistente su un punto decisivo della controversia.
Premessa la definizione dell'errore come vizio di annullamento e delle sue caratteristiche, i ricorrenti sostengono in primo luogo che, avendo il PA proposto la domanda di annullamento e di risoluzione per inadempimento del contratto, la seconda domanda, presupponente la valida manifestazione della volontà, escludeva la proponibilità della prima;
la Corte di Appello, superando le più acute e pertinenti osservazioni del Tribunale, aveva tratto il suo convincimento sulla sussistenza dell'errore e sulla essenzialità dello stesso dal fatto, mai dimostrato (se non con una perizia di parte), che i venditori avevano richiesto il rinnovo della concessione il giorno dopo la stipula del preliminare;
la Corte, inoltre, aveva tralasciato che oggetto del contratto era anche un box ed il suolo, che era indubbiamente edificatale che avrebbe potuto supplire alla mancata edificabilità della sopraelevazione;

il PA, nel caso che avesse ritenuto qualità essenziale la possibilità di sopraelevare, avrebbe facilmente potuto e dovuto accertarne la sussistenza presso gli. uffici comunali e subordinare gli. effetti del contratto alla relativa previa verifica;
il PA si era sottratto all'onere di provare sia l'errore che la sua essenzialità che, pertanto, erano stati oggetti di motivazione apodittica e superficiale della Corte di Appello che, peraltro, aveva effettuato la interpretazione del contratto tralasciando del tutto gli altri, oggetti, in, essi dedotti.
Nel secondo mezzo i ricorrenti denunziano violazione e falsa applicazione degli artt. 1429 c. 2 e 2967 c.c. nonché degli artt. 112 e 115 c.p.c.; motivazione erronea e contraddittoria. La Corte
aveva superato la impostazione del Tribunale, innanzitutto equiparando alla inedificabilità il caso della concessione scaduta e non aveva motivato adeguatamente l'assunto che il PA si era determinato all'acquisto in vista della possibile sopraelevabilità della villetta, rafforzando il convincimento sul fatto della richiesta del rinnovo della concessione il giorno successivo, fatto mai dedotto delle controparti e da esse mai provato ma semplicemente riferito dal loro tecnico di fiducia, incaricato dopo il ricevimento della diffida ad adempiere, e, quindi, attingendo da fatti estranei al processo le basi del proprio convincimento, sempre, peraltro, riferendosi alla sola villetta e tralasciando il box ed il terreno;

nella fattispecie, a tutto concedere, si sarebbe di fronte ad una presupposizione, relativa al rinnovo della concessione scaduta, il cui mancato avveramento l'attore non aveva mai invocato. I due motivi di ricorso, tra loro intimamente connessi, possono essere esaminati congiuntamente.
Essi sono infondati.
Innanzitutto deve essere precisato che la domanda di annullamento e di risoluzione del contratto possono essere proposto in giudizio in via alternativa tra loro, perché, sebbene entrambe aventi ad oggetto le scioglimento di un vincolo giuridico, sono affidate ad azioni affatto distinte e basate su presupposti diversi, che tuttavia non possono essere considerate tra loro incompatibili in base al principio logico di non contraddizione. La scelta, quindi, tra l'azione di annullamento e quella di risoluzione di un contratto o anche del loro esercizio alternativo nel processo rientra nel potere discrezionale della parte.
La Corte di Appello, ha posto come premessa corretta del ragionamento la sostanziale equiparazione della concessione scaduta alla pratica inedificabilità ed al riguardo la critica del ricorrente si risolve nel sostenere un mero avviso contrario. Quindi la Corte ha interpretato la volontà contrattuale innanzitutto valorizzando l'espressione letterale "progetto scaduto da rinnovare" per la sopraelevazione nella quale il significato della parole "da rinnovare" è stato inteso come un obbligo assunto dai promettenti venditori, a conferma del quale è stato assunto il comportamento di costoro che, il giorno dopo la stipulazione si erano adoperati per ottenere il rinnovo della concessione edilizia. Ed, in proposito, non è esatto che la richiesta di rinnovo della concessione non sia stata mai dedotta poiché, al contrario, il fatto risulta essere stato dedotto già in citazione e, quanto alla prova di esso, che la Corte ha affermato esistente sulla base di un attestazione del Comune di Lambiate prodotta dal PA in primo grado, i ricorrenti, che assumono tale prova ricavata indebitamente solo dalla relazione del perito enunciano, a parte la fondatezza del rilievo, una mera ragione di revocazione senza addurre un vizio del convincimento del giudice quale esso risulta dalla sentenza. In ogni caso, la richiesta di rinnovo della concessione costituisce, nelle sentenza impugnata, un argomento ad abundantiam ed è apprezzato come comportamento post contrattuale senza che ciò infici la convinzione primaria dei giudici di merito derivante dalla interpretazione letterale del contratto.
L'attinenza dell'errore al fatto e non al diritto non viene contestata e la sua essenzialità, che i giudici di merito hanno tratto sempre dalla interpretazione del contratto, viene contestata dai ricorrenti col ripetuto riferimento ai plurimi oggetti del contratto stesso (oltre alla villetta, anche il box ed il terreno). Ciò implica una censura di fatto del convincimento dei giudici di merito che, sul piano della indagine di legittimità, appare logicamente coerente e ragionevolmente fondato sulla considerazione di quello (la villetta e la sua sopraelevabilità)che congruamente è stato considerato come l'oggetto di gran lunga più importante nell'economia del contratto.
Riferendosi all'istituto della presupposizione, infine, i ricorrenti sollevano solo nel processo per cassazione un tema di indagine nuovo e, come tale, inammissibile. Al rigetto del ricorso consegue la condanna in solido dei ricorrenti alle spese, liquidate come nel dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido alle spese, liquidate in complessivi euro 4130,00 di cui euro 4.000 (quattromila) per onorario.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte di Cassazione, il 17 dicembre 2002. Depositato in Cancelleria il 4 aprile 2003