Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. COCO Giovanni Silvio - Presidente - del 05/05/2004
Dott. TUCCIO Giuseppe - Consigliere - SENTENZA
Dott. DE GRAZIA Benito Romano - Consigliere - N. 863
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. LICARI Carlo - Consigliere - N. 006040/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
PUBBLICO MINISTERO PRESSO GIP TRIBUNALE di NOCERA INFERIORE;

nei confronti di:
1) EM NN;

2) D'NO NO;

3) OR GE;

4) PI IO;

5) NO VA;

6) SE FO;

7) RI IG;

avverso ORDINANZA del 25/11/2002 GIP TRIBUNALE di NOCERA INFERIORE;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. BRUSCO CARLO GIUSEPPE;

lette le conclusioni del P.G. Dott. DE SANDRO A. M. che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
La Corte:
OSSERVA
Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Nocera Inferiore ha proposto ricorso avverso il provvedimento 25 novembre 2002 del Giudice per le indagini preliminari presso il medesimo Tribunale che ha restituito al Pubblico Ministero le richieste di liquidazione delle spese di custodia presentate dalle persone in epigrafe indicate rilevando che si trattava di procedimenti definiti con archiviazione per cui la competenza a liquidare i compensi spettava al Pubblico Ministero.
Il ricorrente fonda la sua diversa valutazione sull'individuazione dell'organo competente alla liquidazione delle spese in questione sulla considerazione che, con la richiesta di archiviazione poi accolta, la fase delle indagini preliminari deve ritenersi conclusa per cui i successivi provvedimenti non possono che essere di competenza del giudice che ha pronunziato il provvedimento che definisce il procedimento;
questa conclusione troverebbe conferma nel disposto dell'art. 414 c.p.p. che prevede che la riapertura delle indagini debba essere disposta con provvedimento del giudice per le indagini preliminari. Nè alcuna rilevanza avrebbe, per la soluzione del problema, la circostanza che i fascicoli dei procedimenti siano custoditi presso i locali delle Procure della Repubblica. Ciò premesso rileva la Corte che il primo problema da risolvere è quello relativo alla impugnabilità del provvedimento adottato dal Gip che ha declinato, motivatamente, la sua competenza a decidere sulla richiesta di liquidazione dei compensi ai custodi. In linea generale è da escludere che l'inoppugnabilità derivi dal disposto dell'art. 568 comma 2 c.p.p. (che esclude la ricorribilità per le sentenze che possono dar luogo ad un conflitto di competenza) essendo ormai pacifico che questa preclusione non si riferisce, neppure sotto il profilo dei casi analoghi di cui all'art. 28 comma 2 c.p.p., al pubblico ministero che quindi conserva il diritto di ricorrere in Cassazione nei casi in cui il provvedimento, pur riguardante la competenza, abbia caratteristiche di abnormità. Per quanto riguarda invece la disciplina speciale va rilevato che la materia è oggi disciplinata dal d.p.r. 30 maggio 2002 n. 115 (testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia) il cui art. 72 prevede che l'indennità di custodia sia liquidata su domanda del custode dall'autorità competente ai sensi dell'art. 168 che, a sua volta, attribuisce questo compito al "magistrato che procede". Il successivo art. 170 prevede poi una forma di reclamo-opposizione contro il provvedimento di liquidazione.
Occorre quindi accertare se questa procedura possa applicarsi anche al caso in esame nel quale difetta un provvedimento di liquidazione. La risposta, a parere della Corte, non può che essere negativa;

anche prescindendo dalla formulazione letterale della norma - che inequivocabilmente riguarda soltanto l'opposizione contro il provvedimento di liquidazione ("avverso il decreto di pagamento emesso a favore dell'ausiliario del magistrato") - ragioni di ordine sistematico confermano questa interpretazione perché questo sistema è chiaramente preordinato a disciplinare le controversie che possono sorgere sulla spettanza e sull'entità dei compensi e non certo a disciplinare rapporti tra gli organi giurisdizionali. Del resto l'art. 695 c.p.p. - che prevedeva una più ampia formulazione con il riferimento alle "questioni concernenti", tra l'altro, le spese processuali - è stato espressamente abrogato dall'art. 299 del citato d.p.r. 115 per cui non può neppure farsi riferimento a quella giurisprudenza di legittimità secondo cui tutte le questioni riguardanti la liquidazione dei compensi al custode trovavano una disciplina comune nell'art. 666 c.p.p. (in questo senso v. Cass., sez. un., 2 luglio 2002 n. 25161, Fabrizi;
sez. 5^, 14 aprile 2000 n. 2350, Consorti;
16 ottobre 1998 n. 2637, Capano;
sez. 1^, 30 gennaio 1998 n. 548, Susinno;
30 maggio 1997 n. 3859, Pisanelli).
Ne consegue che va verificato se il provvedimento di cui trattasi, non essendo opponibile, possa formare oggetto di ricorso in Cassazione;
più precisamente, non essendo previsto espressamente questo mezzo di impugnazione e non avendo, il provvedimento impugnato, natura neppure sostanziale di sentenza (che lo renderebbe impugnabile ex art. 111 comma 7 della Costituzione), se il provvedimento medesimo possa essere ritenuto abnorme. Com'è noto le Sezioni Unite di questa Corte hanno in più occasioni ribadito (v. Cass., sez. un., 24 novembre 1999 n. 26, Magnani e 20 dicembre 1997 n. 17, Di Battista) che si caratterizza per abnormità non soltanto il provvedimento che, per la singolarità e stranezza del contenuto, risulti avulso dall'intero ordinamento processuale ma, altresì, quello che, pur essendo in astratto espressione di un legittimo potere, si esplichi, al di là di ogni ragionevole limite, al di fuori dei casi consentiti o delle ipotesi previste. Si è aggiunto, in queste decisioni, che l'abnormità dell'atto può riguardare tanto il profilo strutturale (quando l'atto si pone al di fuori del sistema normativo) quanto il profilo funzionale (quando, pur non ponendosi al di fuori del sistema, determini la stasi del processo e l'impossibilità di proseguirlo).
Ebbene sembra alla Corte che il provvedimento oggetto dell'impugnazione possa essere inquadrato sotto quest'ultimo profilo di natura funzionale perché il contrasto tra giudice per le indagini preliminari e pubblico ministero ha determinato una stasi del sub procedimento relativo alla liquidazione dei compensi del custode che non può essere risolto altrimenti che con 1'intervento del giudice di legittimità.
Ciò premesso sull'ammissibilità del ricorso deve però rilevarsene l'infondatezza.
Va anzitutto rilevato che, per il disposto dell'art. 3 del d.p.r. 115, "magistrato" può essere sia il giudice che il pubblico ministero;
il problema da risolvere è quindi quello di verificare quale sia il magistrato "che procede" nel caso in cui le indagini preliminari si siano concluse con il decreto di archiviazione. A parere di questa Corte il problema non può che essere risolto ritenendo che il magistrato che procede è in questo caso il pubblico ministero. Con la richiesta di archiviazione, infatti, il giudice per le indagini preliminari non viene investito del procedimento ma viene chiamato esclusivamente a svolgere un controllo di legalità sulla determinazione del pubblico ministero di non esercitare l'azione penale. Tanto è vero che, se anche la richiesta di archiviazione non venga accolta, del procedimento non diviene titolare il giudice ma questi invita il pubblico ministero a compiere determinati atti inerenti la completezza delle indagini e l'esercizio dell'azione penale.
Tutto ciò è in armonia con il sistema del vigente codice di procedura penale nel quale l'organo di investigazione è
esclusivamente il pubblico ministero e, nella fase delle indagini preliminari, il giudice esercita esclusivamente una funzione di controllo su singoli atti o emette singoli provvedimenti senza per questo divenire organo delle indagini. Tanto è vero che, nel caso di riapertura delle indagini preliminari (art. 414 c.p.p.), il giudice si limita ad autorizzare tale riapertura ma le indagini rimangono nella esclusiva disponibilità del pubblico ministero. Non si pone in contrasto con questa interpretazione l'orientamento di questa Corte (Cass., sez. 4^, 4 giugno 2003 n. 34897, Franceschi) che ha ritenuto che, nella fase delle indagini preliminari, fosse competente il giudice per le indagini preliminari, e non il pubblico ministero, sulla richiesta di ammissione al patrocinio a spese dello Stato perché questa conclusione è fondata, oltre che sulla natura prettamente giurisdizionale del procedimento, su specifiche norme riguardanti l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato (artt. 78, 82, 93, 99 e 105 del d.p.r. 115) che non trovano corrispondenza nella procedura di liquidazione del compenso ai custodi.
In particolare non può riferirsi al custode il disposto dell'art. 105 (secondo cui il giudice per le indagini preliminari liquida il compenso, tra gli altri, all'ausiliario del magistrato anche se 1'azione penale non è esercitata) perché, anche a voler considerare il custode un ausiliario del magistrato, questa disciplina è inserita nella parte terza del d.p.r. che si riferisce al patrocinio a spese dello Stato e comunque la liquidazione del compenso trova un'autonoma e separata disciplina nel già ricordato art. 168 che, tra l'altro, sembra differenziare gli ausiliari del magistrato e il custode.
In conseguenza di quanto in precedenza esposto va dunque affermata la competenza del Pubblico Ministero sulla richiesta di liquidazione del compenso del custode nel caso di procedimento conclusosi con l'archiviazione con il conseguente rigetto del ricorso.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, Sezione Quarta Penale, rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, il 5 maggio 2004.
Depositato in Cancelleria il 16 giugno 2004