53695 / 16 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE UDIENZA CAMERA DI CONSIGLIO DEL 16/11/2016 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. FRANCESCO MARIA SILVIO BONITO Presidente SENTENZA _ N. 3443/2016 - Consigliere - Dott. MARCO VANNUCCI REGISTRO GENERALE- Consigliere - Dott. GIACOMO ROCCHI N. 50174/2015 Rel. Consigliere - Dott. MONICA BONI Dott. PALMA TALERICO - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: OR EZ ED N. IL 07/06/1964 avverso l'ordinanza n. 133/2015 TRIBUNALE di NAPOLI, del 17/08/2015 sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MONICA BONI;
lette/sentite le conclusioni del PG Dott. Cizo Anophell's the he chigts l'am illaulut con revuto dell' испре Udit i difensor Avv.; Ritenuto in fatto 1.Con ordinanza in data 17/8/2015 il Tribunale di Napoli, pronunciando in funzione di giudice dell'esecuzione, respingeva l'istanza proposta dal condannato AR EJ IG, volta ad ottenere la declaratoria d'ineseguibilità delle sentenze di condanna, emesse a suo carico dal Tribunale di Napoli in data 30/5/2011, irrevocabile il 31/10/2011 e dalla Corte di appello di Milano in data 26/6/2006, irrevocabile il 14/11/2006. A fondamento della decisione si negava la violazione del principio di specialità in quanto l'istante, tratto in arresto in data 16/8/2012, all'atto della consegna da parte dello Stato spagnolo in forza di due mandati di arresto europeo emessi il 29/3/2007 ed il 17/8/2012, aveva ricevuto la notificazione dei provvedimenti costituiti dall'ordinanza di custodia cautelare emessa dal G.i.p. del Tribunale di Napoli in data 10/11/2006 e dall'ordine di esecuzione della Procura Generale della Repubblica di Milano relativo all'espiazione della pena detentiva inflitta con la sentenza della Corte di appello di Milano del 26/6/2006. Rilevava quindi che: a)la questione della legittimità dei titoli esecutivi, formati all'esito di procedimenti celebrati nella sua contumacia, era stata già esaminata e respinta con precedente provvedimento del 10/2/2015 e non poteva essere riproposta;
b) non assumeva rilievo la circostanza per cui al momento della formulazione della richiesta di consegna da parte del Ministero della Giustizia all'autorità giudiziaria spagnola il provvedimento cautelare fosse stato superato dalla pronuncia nello stesso procedimento di sentenza di condanna irrevocabile, poiché la misura custodiale non era divenuta inefficace, ma era mantenuta in vista dell'inizio dell'esecuzione; c) l'emissione del provvedimento custodiale del 10/11/2006 aveva consentito la consegna allo Stato italiano del EJ IG anche in esecuzione dell'altro titolo detentivo a prescindere dal completamento dell'iter estradizionale, sicchè non si verte in un caso di fatto diverso, ma di fatto nuovo, che si è aggiunto a quello contestato nel titolo che aveva giustificato la consegna.

2. Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso l'interessato personalmente, il quale ha dedotto i seguenti motivi: a) violazione dell'art. 721 cod. proc. pen., dell'art. 26 L. n. 69/2005 e dell'art. 14 Convenzione europea di estradizione;
contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione e violazione del principio di specialità per diversità del fatto per il quale la consegna era avvenuta. Quanto affermato dal Tribunale circa la persistente validità dell'ordinanza applicativa della custodia cautelare in presenza di un titolo esecutivo più recente è valido in astratto, ma non può applicarsi al caso di specie, in quanto il procedimento di estradizione richiede la specificazione dei reati per i quali è in corso l'azione penale ed il rispetto dei principi a tutela dell'imputato, primo fra tutti il divieto di celebrazione del processo in contumacia. In tal senso la decisione quadro 2009/299/GAI del Consiglio europeo, che ha modificato quella precedente 2002/584/GAI a rafforzamento dei diritti processuali delle persone e del principio di reciproco riconoscimento delle sentenze pronunciate in assenza, stabilisce che lo stato richiesto può rifiutare il eseguire il mandato di arresto europeo se l'imputato non è comparso personalmente e non siano state rispettate le condizioni stabilite dall'art.

4-bis. Se dunque per l'ordinamento interno il provvedimento cautelare è fungibile con l'ordine di carcerazione per esecuzione della pena detentiva relativo al medesimo procedimento, ciò non giustifica un'erronea rappresentazione all'autorità straniera in contrasto col principio di buona fede processuale e con le disposizioni europee, come avvenuto nel caso in esame, nel quale si è usato un titolo eseguibile, seppur non più attuale, per la consapevolezza che quello più recente ed appropriato non assolveva ai requisiti pretesi per dar corso alla consegna. b) Violazione dell'art. 721 cod. proc. pen., dell'art. 26 L. n. 69/2005 e dell'art. 14 Convenzione europea di estradizione;
contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione e violazione del principio di specialità per diversità del titolo per l'estradizione rispetto alla reale situazione giuridica. Il Tribunale ha fatto ricorso al concetto di modifica imputativa, pur consentita all'autorità procedente, senza considerare che in realtà l'esecuzione aveva riferimento anche al delitto associativo di cui all'art. 74 d.P.R. n. 309/90, per il quale non era stato emesso il titolo cautelare;
inoltre, tale discrasia non può essere nemmeno sanata dalla notifica "a posteriori", una volta concluso il procedimento di consegna, dell'ordine di esecuzione nel momento in cui l'estradato era giunto in Italia, posto che la condanna era stata illegalmente pronunciata nella contumacia involontaria dell'imputato stesso. c) Violazione dell'art. 721 cod. proc. pen., dell'art. 26 L. n. 69/2005 e dell'art. 14 Convenzione europea di estradizione;
contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione e violazione del principio di specialità per diversità del fatto. Il Tribunale ha citato nella propria motivazione la sentenza DU AN e PU che però riguarda un caso in cui la modifica dell'imputazione si era limitata ad una diversa qualificazione giuridica del fatto, a fronte della quale lo stato richiedente aveva comunque formulato richiesta di estensione dell'estradizione rispetto ai reati indicati nel mandato di arresto iniziale, che aveva dato luogo alla consegna;
nella presente fattispecie, invece, l'esecuzione si pretende avvenga per reati ulteriori, ossia per quello associativo, non contemplato nel mandato di arresto e differente rispetto a quello previsto dall'art. 73 d.P.R. n. 309/90, per il quale sarebbe certamente stato possibile procedere al giudizio, senza però potere, una 2 volta emessa la sentenza di condanna, sottoporre il condannato a misure limitative della libertà personale.

3. Con requisitoria scritta depositata in data 16 marzo 2016 il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione, dr. Ciro Angelillis, ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata, condividendo i motivi incentrati sulla violazione del principio di specialità. Considerato in diritto Il ricorso è fondato e va dunque accolto.

1. Va in via preliminare rilevato che la considerazione del tenore complessivo dell'istanza rivolta dal ricorrente nelle forme dell'incidente di esecuzione convince che egli ha inteso chiedere l'accertamento dell'ineseguibilità delle due sentenze di condanna a pena detentiva, emesse dal Tribunale di Napoli in data 21/5/2011, irrevocabile il 31/10/2011 e dalla Corte di appello di Milano in data 26/6/2006, irrevocabile il 14/11/2006, a ragione della pretesa violazione del principio di specialità, verificatasi nella fase dell'esecuzione delle due predette pronunce.

1.1 Giova premettere in punto di diritto che, secondo il combinato disposto dell'art. 721 cod. proc.pen. e dell'art. 14 della Convenzione Europea di estradizione del 13 dicembre 1957, ratificata con L. n. 300 del 1963, la persona consegnata allo Stato richiedente non può esservi sottoposta ad un procedimento penale, ne' essere condannata o altrimenti privata della libertà per eventuali reati anteriori alla consegna, diversi da quello per cui la consegna è avvenuta, salvi i casi espressamente previsti. Tale principio ha ricevuto successiva conferma dalla L. n. 69 del 2005, art. 32, recante "Disposizioni per conformare il diritto interno alla decisione quadro 2002/584/GAI del Consiglio del 13 giugno 2002, relativa al mandato di arresto Europeo e alle procedure di consegna tra Stati membri": con tale disposizione si è previsto che "la consegna della persona ricercata è soggetta ai limiti del principio di specialità, con le eccezioni previste, relativamente alla procedura passiva di consegna, dall'art. 26". La norma rimanda dunque testualmente ai limiti operativi dell'art. 26 della stessa legge, che prevede al comma 1, "la consegna è sempre subordinata alla condizione che, per un fatto anteriore alla stessa e diverso da quello per il quale è stata concessa, la persona non venga sottoposta ad un procedimento penale, ne' privata della libertà personale" in esecuzione di pena, di misura di sicurezza detentiva o altri provvedimenti egualmente o in altro modo limitativi della sua libertà. Al secondo comma essa introduce alcune ipotesi derogatorie, che rendono inoperante il principio di specialità, costituite dalla rinuncia da parte del soggetto che abbia subito la consegna a beneficiarne rispetto a reati anteriori alla sua consegna, 3 ovvero dalla formulazione da parte dello stato membro dell'istanza di assoggettare la persona a un diverso provvedimento coercitivo della libertà, cui segua l'assenso suppletivo dello stato richiesto. Si è dunque affermato nella giurisprudenza di legittimità, che, secondo l'interpretazione consentita dalla decisione quadro 2002/584/Gai del Consiglio dell'Unione Europea del 13 giugno 2002, il principio di specialità non va applicato in senso assoluto come ostativo alla sottoposizione della persona ricercata a procedimento penale nello Stato richiedente per reati diversi ed anteriori alla consegna rispetto a quelli per i quali è stato emesso il mandato di arresto europeo, ma lo stesso resta inattuato, sia quando il titolo di reato per cui si indaga o si celebra il giudizio è ostativo all'adozione di una misura restrittiva, sia se si proceda penalmente contro la persona consegnata senza l'adozione di misure limitative della libertà personale (Cass. sez. 1, n. 18778 del 27/03/2011, Reccia, rv. 256013; sez. 1, n. 38716 del 31/01/2013, Parasiliti Mollica, rv. 256760; sez. 1, n. 734 del 02/12/2011, Moscovita, rv. 249473; sez. 1, n. 40256 del 19/10/2007, Parasiliti Mollica, rv. 238052). Nel diverso caso in cui tale soggetto sia destinatario di provvedimento impositivo di misura cautelare in procedimento per reati diversi da quelli per i quali la consegna è stata accordata e commessi anteriormente ad essa, in difetto di ulteriore consenso espresso dello Stato richiesto, che può essere sollecitato in estensione una volta avvenuta la consegna, secondo quanto consentito dalla L. n. 69 del 2005, art. 26, comma 3, deve ritenersi preclusa allo Stato di emissione del mandato di arresto, non già l'adozione della misura, che resta valida, ma la sua esecuzione, sia durante il procedimento, che in esito allo stesso quando si debba dar corso al rapporto esecutivo (Cass. sez. 6, n. 39240 del 23/09/2011, Caiazzo, rv. 251366). A conferma della correttezza di tale interpretazione milita proprio la formulazione letterale dell'art. 26 citato, il quale prevede che lo Stato di emissione del mandato, nel richiedere di sottoporre la persona arrestata all'estero a un procedimento penale, ovvero ad un provvedimento coercitivo della libertà personale per un fatto anteriore alla consegna e diverso, debba corredare l'istanza delle informazioni indicate dall'art. 8, paragrafo 1 della decisione quadro, quale al paragrafo c) menziona appunto l'indicazione del mandato di arresto, il che implica la possibilità della sua emissione anche in attesa del consenso suppletivo. In altri termini, si verifica con similitudine di effetti quanto accade nelle procedure di estradizione, per le quali il principio di specialità ex art. 721 cod. proc. pen. non osta alla conduzione di attività investigativa finalizzata ad assicurare le prove di responsabilità ed all'emissione di titoli custodiali per reati diversi da quelli oggetto della richiesta di estradizione, ma, in attesa di un consenso suppletivo dello Stato ove si trova la persona da estradare, per tali fattispecie di reato soltanto gli 4 effetti del provvedimento cautelare restano inibiti, mentre la sua validità non ne resta vulnerata (Cass. sez. 1, n. 16933 del 22/4/2010, Sarno, r. 247564; sez. 4, n. 24627 del 7/4/2004, Viglietta, rv. 228842).

1.2 Deve poi considerarsi che questa Corte nelle pronunce già citate ha più volte affermato (da ultimo, sez. 1, n.734 del 02/12/2010, Moscovita, Rv. 249473, e in precedenza sez. 1, n. 9145 del 28/02/2006, Destro, rv. 233943; sez. 1, n. 3835 del 04/10/1993, Lauro, rv. 195444), che la regola di specialità opera anche per la fase esecutiva ed impedisce che il consegnato o l'estradato, in mancanza o in attesa di un provvedimento suppletivo, sia sottoposto a limitazione della libertà, per effetto, ad esempio, del provvedimento di unificazione di pene concorrenti, comprensivo anche di sanzione inflitta per fatti diversi da quelli per cui l'estradizione è stata concessa o comunque di qualsiasi provvedimento successivo che renda eseguibile una sentenza di condanna. In tale contesto interpretativo si è in particolare osservato che anche la revoca della sospensione condizionale della pena non può essere disposta per fatti anteriori e diversi da quelli per i quali la consegna è stata concessa (sez. 1, n.40256 del 19710/2007, Parasiliti Mollica, rv. 238052), dovendo, al contrario, sospendersi la procedura esecutiva diretta a rendere eseguibili condanne, già condizionalmente sospese, in attesa della eventuale estradizione suppletiva e riattivarsi la stessa una volta che l'estradizione suppletiva fosse concessa.

2.2 Tanto premesso in linea generale, va rilevato in primo luogo che il ricorrente ripropone la tematica della violazione del diritto di difesa in dipendenza della celebrazione del giudizio da parte del Tribunale di Napoli nella sua involontaria contumacia e della formazione del giudicato a seguito della mancata proposizione dell'impugnazione a causa dell'omessa notificazione dell'estratto contumaciale, evenienze non rappresentate nella richiesta di consegna in esecuzione di mandato di arresto europeo e quindi non riscontrate nemmeno dall'autorità dello Stato estero richiesto. In tal modo si trascura e non si contrasta quanto osservato dal giudice dell'esecuzione in ordine alla già avvenuta delibazione delle analoghe questioni sollevate dal ricorrente nell'ambito di un precedente incidente di esecuzione, definito con ordinanza del 10/2/2015, che aveva riscontrato la piena legittimità dei procedimenti che avevano dato luogo alla formazione dei titoli detentivi definitivi. La riproposizione delle medesime questioni in assenza della deduzione di profili di novità sui presupposti di fatto o sui temi in diritto della domanda, non precedentemente devoluti alla cognizione del giudice dell'esecuzione e non rintracciabili per specifica deduzione nell'impugnazione all'odierno esame, ne rende inammissibile la reiterazione secondo la disposizione di cui all'art. 666 cod. proc. pen., comma 2. 5 2.3 Non ha pregio nemmeno la doglianza che lamenta l'indicazione quale titolo giudiziale presupposto del mandato di arresto europeo dell'ordinanza applicativa della custodia cautelare in luogo della sentenza di condanna, pur pronunciata nello stesso procedimento a carico del ricorrente: il Tribunale ha correttamente rilevato che non sussiste la dedotta incongruità ed inadeguatezza del provvedimento restrittivo giustificativo della richiesta di consegna, poiché al momento della sua formulazione l'ordinanza cautelare del 10/11/2006 era ancora valida ed efficace, tanto più che era stata seguita da decisione di merito che in via definitiva aveva confermato le accuse già elevate in via provvisoria ed interinale a carico del EJ IG. Inoltre, la scelta di richiedere il mandato d'arresto europeo "processuale", ossia finalizzato ad ottenere la presenza nel paese dell'imputato per sottoporlo a processo, e non esecutivo, ossia funzionale a dar corso in concreto al rapporto di esecuzione penale, deve ritenersi legittima anche se non fondata sui dati ricavabili dalla pronuncia di condanna, cosa che ha soltanto reso più onerosa l'illustrazione da parte dell'autorità richiedente degli elementi descrittivi e dimostrativi del reato e della sua attribuzione alla persona del consegnando, senza che sia dato rinvenire alcun profilo contrario al dovere di leale e corretta rappresentazione dei dati informativi presupposti.

2.4 Piuttosto l'ordinanza impugnata merita censura laddove ha escluso la violazione del principio di specialità in riferimento alla "diversità del fatto" accertato nelle due sentenze irrevocabili di condanna rispetto a quello individuato nel provvedimento posto a base del mandato di arresto, decisione che ha motivato col rilievo per cui si tratterebbe di "questione afferente alle modifiche imputative e non certo alla natura, precaria o stabile, del provvedimento" presupposto. Ha dunque ritenuto che il primo mandato di arresto e la presenza del consegnando nel territorio nazionale "rendeva possibile l'esecuzione anche di altro titolo detentivo (cioè la sentenza n. 3160/2006 emessa in data 26/6/2006 dalla Corte di appello di Milano...) a prescindere dal completamento del relativo procedimento estradizionale".

2.4.1 In realtà, siffatta conclusione contiene un errore giuridico e comunque non tiene conto in modo adeguato delle risultanze processuali. Invero, da un lato l'esecuzione della pena detentiva di cui alla pronuncia della Corte di appello di Milano ha trovato il proprio presupposto giustificativo nel secondo mandato di arresto europeo del 17/8/2012, dall'altro, in riferimento alla successiva condanna emessa dal Tribunale di Napoli, per quanto esposto nelle premesse dello stesso provvedimento in esame, risulta che a carico del ricorrente è stato formulato il giudizio di responsabilità non soltanto quanto alla fattispecie di cui agli artt. 73 e 80 d.P.R. n. 309/90, ma anche in ordine al delitto di cui all'art. 74 stesso d.P.R., commi 3 e 4, che però non risulta essere stato contestato nell'ordinanza applicativa 6 uf della custodia cautelare. Tale constatazione smentisce in punto di fatto che le vicende subite dall'imputazione nel corso del giudizio di merito si siano limitate ad una modifica della qualificazione giuridica, ossia all'individuazione di diversa norma incriminatrice alla quale rapportare il fatto materiale illecito, rimasto immutato nei suoi dati materiali di commissione, come descritti nell'imputazione, essendo, invece, stato contestato ed accertato in aggiunta a quello in origine configurato, un nuovo addebito, delitto associativo di cui all'art. 74 d.P.R. n. 309/90, fattispecie qualificata da autonomi elementi costitutivi rispetto a quelli che contraddistinguono i fatti incriminati dall'art. 73 stesso testo di legge.

2.4.2 L'ordinanza non tiene conto di tale emergenza e non applica in modo corretto i principi della pur richiamata sentenza della Corte di Giustizia della Comunità Europea, terza sezione, dell'1/12/2008, ANn e PU, la quale in riferimento alle modifiche imputative ha stabilito che per riconoscere la loro legittimità ed escludere la violazione del principio di specialità occorre verificare "se gli elementi costitutivi del reato, in base alla descrizione legale di questo fatta dallo Stato membro emittente, siano quelli per i quali la persona è stata consegnata e se esista una corrispondenza sufficiente tra dati contenuti nel mandato di arresto e quelli menzionati nell'atto procedurale successivo. Eventuali mutamenti nelle circostanze di tempo e luogo sono ammessi, a condizione che derivino dagli elementi raccolti nel corso del procedimento instaurato nello Stato membro emittente in relazione ai comportamenti descritti nel mandato di arresto che non alterino la natura del reato e che non comportino l'insorgenza di motivi di non esecuzione ai sensi degli artt. 3 e 4 della decisione quadro". In assenza di tali condizioni l'accertamento di reato diverso da quello per il quale è stata attivata la procedura di consegna comporta che debba essere avanzata richiesta suppletiva di consenso dello Stato nel quale l'imputato si trova e che, in sua mancanza, l'imputato non possa essere sottoposto a misura coercitiva limitativa della libertà personale. Il provvedimento impugnato va dunque annullato con rinvio al Tribunale di Napoli, che dovrà riesaminare la questione posta dall'incidente di esecuzione, uniformandosi ai superiori rilievi.

P. Q. M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Napoli. Così deciso in Roma, il 16 novembre 2016. Il Consigliere estensɗ EPOSITATA Il Presidente IN CANCELLERIA Monica Boni Francesco Maria Silvio Bonito Ever ماMount 16 DIC 2016 IL CANCELLIERE Stefania FAIELLA