43828/ 1 5 1 SUD REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE асп 1780 Composta da Sent. n. sez. Saverio Felice Mannino - Presidente - -C.C. 29/09/2015 R.G.N. 27663/2015 Guicla Mulliri Vito Di Nicola Gastone Andreazza - Relatore - Enrico Mengoni ha pronunciato la seguente SENTENZA Sul ricorso proposto da: NE LE, n. a Bari il 15/08/1953; avverso la ordinanza del Tribunale di Potenza in data 14/05/2015; udita la relazione svolta dal consigliere Gastone Andreazza;
udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale A. Cardino, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio della ordinanza impugnata e della misura cautelare;
udite le conclusioni dei Difensori di fiducia Avv.ti M. C. Gioscia e D. Cimadomo, che hanno chiesto l'annullamento senza rinvio;
RITENUTO IN FATTO 1. NE LE ha proposto ricorso avverso la ordinanza con cui il Tribunale del riesame di Potenza, all'esito di giudizio di rinvio a seguito di annullamento di questa Corte, ha rigettato la richiesta di riesame dell'ordinanza di applicazione della misura cautelare degli arresto domiciliari nei confronti, tra gli altri, dello stesso NE, per il reato di cui agli artt. 113 e 589 c.p. posto che egli quale secondo operatore e il coindagato MA, quale primo operatore, intervenuti subito dopo il verificarsi di lesione alla vena cava superiore della paziente Presta nel corso di intervento per la sostituzione valvolare aortica e mitralica, anziché provvedere alla prioritaria ed urgente riparazione della grave lacerazione cagionata da TT AT, procedevano all'intervento previo clampaggio del suddetto condotto.

2. Con un primo motivo lamenta la violazione degli artt. 627, comma 2 e 309, commi 5 e 9, c.p.p. avendo il Tribunale ritenuto, pur avendolo poi fatto per completezza espositiva, di non potere in sede di rinvio valutare elementi sopravvenuti alla prima decisione e prodotti dalle parti. Al contrario, ben sarebbe possibile in sede di rinvio davanti al giudice del riesame introdurre elementi sopravvenuti anche sfavorevoli entro i limiti segnati dalla pronuncia di annullamento 3. Con un secondo motivo lamenta la violazione degli artt. 627, comma 2, e 273 c.p.p. nonché contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione quanto alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza. Deduce che erroneamente il Tribunale avrebbe ritenuto che la sentenza di annullamento della Corte, imponendo la valutazione del dissenso dell'imputato rispetto all'intervento effettuato dal coimputato dr. MA, ne abbia affermato il rilievo ai fini dell'esonero della sua responsabilità; in realtà, escluso che la Corte abbia inteso rimandare al giudice del rinvio lo scrutinio di un quantum di dissenso, il giudizio di rinvio avrebbe dovuto contemperare gli elementi probatori di rilevanza contraria rispetto al tema individuato dal Tribunale senza indugiare in inutili considerazioni su una presunta scala di valore del dissenso. Secondo il Tribunale il coindagato dr. MA avrebbe dovuto essere opportunamente e fermamente compulsato sulla assoluta inopportunità della tecnica di clampaggio adottata sicché il dissenso di NE sul punto avrebbe dovuto avere precise caratteristiche sino ad esigersi una richiesta di sostituzione in sala operatoria o una minaccia di segnalazione dell'operato del capo equipe, ma ha omesso di valutare che dall'interrogatorio di garanzia del dr. MA, dal verbale di audizione dello stesso innanzi alla Commissione ispettiva regionale, dal verbale Ufficio di disciplina San Carlo e dal verbale delle sommarie informazioni di RA IZ, era chiaramente emerso che NE gli aveva suggerito di adottare un'altra tecnica, e dunque aveva manifestato il proprio esplicito e preventivo dissenso : tutti tali dati infatti sono stati travisati o comunque non compiutamente valutati dal Tribunale. 2 Aggiunge come il Tribunale, nell'applicare i canoni valutativi dell'art. 192, comma 3, c.p.p., abbia fatto riferimento a precedenti giurisprudenziali dettati per altre fattispecie (Sez. 4 n. 46961 del 2011) e trascurato del tutto il principio tratto dalla pronuncia di altro precedente (Sez.3 n. 5684 del 2013) chiaramente volto a ritenere insussistente in capo all'aiuto ed assistente medico nel corso di intervento chirurgico un obbligo di dissociazione dall'attività materialmente compiuta dal primo operatore;
né ha considerato che nella specie non si trattava dell'adozione di scelte terapeutiche, rispetto alle quali ben si può richiedere l'esternazione di dissenso ma, appunto, di un intervento chirurgico. Deduce inoltre avere il Tribunale erroneamente ritenuto, in contrasto con i canoni dell'art. 192, comma 3, c.p.p., necessaria la sussistenza di riscontri in ordine alle dichiarazioni del giornalista RA, in realtà persona informata dei fatti, quando invece tali dichiarazioni rappresentano, a ben vedere, il riscontro delle dichiarazioni di MA sopra ricordate. CONSIDERATO IN DIRITTO 4. Il ricorso, ammissibile giacché, nonostante la intervenuta cessazione della misura coercitiva, il ricorrente ha manifestato personalmente l'interesse ad una decisione ai fini dell'eventuale promozione di un giudizio finalizzato ad ottenere la riparazione per ingiusta detenzione, è fondato nei termini di cui si dirà oltre.

5. Va anzitutto premesso che non può porsi in discussione in questa sede il presupposto da cui ha implicitamente preso le mosse la Quarta Sezione di questa Corte nel pronunciare l'annullamento dell'ordinanza del riesame del 6/11/2014, e cioè la necessità, per il medico che prenda parte ad intervento chirurgico in veste di secondo operatore, di manifestare il proprio dissenso rispetto alle scelte intraprese dal primo operatore onde andare esente da responsabilità laddove tali scelte possano integrare illecito penale. La pronuncia del 10/03/2015 di questa Corte, infatti, in tanto ha potuto ritenere carente la motivazione dell'ordinanza in particolare laddove questa non avrebbe esaminato le deduzioni e produzioni difensive tendenti a dimostrare che il dr. MA avesse riferito a terzi che il dr. NE aveva manifestato durante l'intervento aperto dissenso rispetto al suo operato, in quanto ha, evidentemente, ritenuto decisivo tale punto ai fini della sussistenza della gravità indiziaria;
ove infatti la stessa Corte avesse ritenuto non potesse incombere in capo al dr. NE alcun obbligo di dissentire, 3 sì da non potere l'omissione relativa rappresentare un elemento gravemente indiziario a suo carico, del tutto irrilevante sarebbe stata la manchevolezza motivazionale del provvedimento impugnato sul punto. Ne consegue che, poiché il giudizio di rinvio deve svolgersi entro i limiti segnati dalla pronuncia di annullamento (Sez. 6, n. 51684 del 28/11/2014, De Micco, Rv. 261452), non possono qui trovare ingresso le argomentazioni con cui il ricorrente, citando precedenti di questa Corte che escluderebbero un onere di dissociazione dall'attività del primo operatore a carico dell'aiuto e dell'assistente medico che partecipi ad intervento chirurgico, od un onere di manifestazione del proprio dissenso "in tempo reale", contesta l'assunto dell'ordinanza impugnata viceversa pienamente recettivo della necessità di una espressione di dissenso. Né a diverse conclusioni può ovviamente giungersi per il fatto che il Tribunale, pur avendo mostrato di condividere un tale presupposto sistematico, abbia poi ritenuto (evidentemente per lo scrupolo di rendere un giudizio esaustivo) di esaminare anche l'aspetto della necessità o meno di una manifestazione di dissenso, ribadendo la prima di tali due opzioni. Ciò non toglie, tuttavia, che quanto a modalità e caratteristiche del dissenso, la sentenza di annullamento non si sia in alcun modo pronunciata, sì che le valutazioni sul punto rese dal Tribunale in sede di rinvio, e contestate in ricorso, restino, come si vedrà oltre, sindacabili in questa sede sotto il profilo non solo della congruità ed esaustività argomentativa ma soprattutto della esigibilità di specifiche forme di espressione del dissenso stesso tali da configurare un "livello minimo" di esternazione dello stesso, pena, diversamente, la inidoneità della stessa a sottrarre il medico componente della equipe chirurgica in posizione sottordinata da responsabilità penali.

6. D'altra parte, proprio perché il punto devoluto dalla Corte all'esame del giudice del rinvio è stato rappresentato dalle deduzioni difensive tendenti a dimostrare comunque il dissenso dell'indagato rispetto alle scelte intraprese dal primo operatore, sarebbe erroneo circoscrivere l'ambito di sindacabilità del provvedimento impugnato al solo aspetto delle dichiarazioni rese dal dr. MA al giornalista RA e non anche, giacché comunque attinenti appunto alla problematica della manifestazione del dissenso, delle dichiarazioni rese, secondo quanto dedotto in ricorso, in altri contesti, sempre dal dr. MA.

7. Tutto ciò posto, l'analisi degli elementi che, a dire della Difesa, sarebbero stati indicativi di una mancanza di responsabilità, anche già sotto il profilo 4 gravemente indiziario, dell'indagato per avere egli appunto dissentito dalla scelta del primario di non procedere alla riparazione della lesione in precedenza arrecata alla vena cava ma di effettuare anzitutto, previo clampaggio (rivelatosi esiziale) del condotto, la sostituzione già programmata della valvola aortica e mitralica, è stata condotta dal Tribunale sull'evidente presupposto (deducibile, come subito oltre, da alcuni specifici passaggi dell'ordinanza impugnata) che, ai fini dell'esenzione da responsabilità, non fosse, nella specie, sufficiente l'esternazione di un dissenso da parte del secondo operatore (inteso come manifestazione verbale di una non condivisione della scelta che in quel momento il medico in posizione superiore si accinge ad intraprendere), ma fosse necessario che tale non condivisione si spingesse oltre, sino a prospettare al primo operatore la possibile segnalazione nelle sedi competenti di quanto questi si accingeva a fare o a richiedere, sempre nel corso dell'intervento, la propria sostituzione con altro operatore. "Solo tali comportamenti", precisa infatti l'ordinanza, "avrebbero potuto offrire alla paziente la possibilità di sopravvivere, poiché, se posti in essere, avrebbero potuto indurre il MA a desistere dalla sua decisione, e comunque avrebbero richiamato l'attenzione degli altri operatori sanitari presenti rispetto al pericolo di danni cerebrali". Sennonché, non è dato comprendere, sotto il profilo logico, perché la spiegazione della erroneità della scelta di procedere alla manovra del clampaggio onde sostituire la valvola senza riparare anzitutto la lesione della vena cava avrebbe potuto essere chiaramente compresa dal dr. MA e dagli altri colleghi presenti in sala operatoria solo se accompagnata da tali ulteriori prospettazioni o richieste, e non già per effetto della semplice articolazione dei motivi alla base del dissenso, tanto più dovendo tenersi conto, come puntualmente dedotto dal ricorrente, del particolare contesto nel quale si stava in quel momento operando, che non era quello di una scelta diagnostica o farmacologica ma quello di un intervento chirurgico praticato direttamente dal dr. MA che non poteva certo essere interrotto, attesa anche l'urgenza che lo stava caratterizzando. Sotto tale profilo non può anzi non porsi in rilievo, pur restando fermo, stanti i limiti assegnati al giudizio di rinvio dalla decisione di annullamento di questa Corte, l'obbligo del dissenso, la necessità, da un lato, come già sottolineato da questa Corte, di distinguere tra un contesto puramente contrassegnato da scelte terapeutiche (nel quale, non a caso, l'obbligo di manifestazione del dissenso è stato precipuamente enunciato da questa Corte : Sez. 4, n. 556 del 17/11/1999, Zanda e altro, Rv. 215443; Sez. 4, n. 13212 del 2000, Sez. 4, n. 7363 del 28/06/1996, P.G. e Cortellaro, Rv. 205829; Sez. 4, n. 1095 del 5 17/11/1995, Ferraro, Rv. 205212) ed un contesto invece operatorio (Sez. 3, n. 5684/14 del 12/12/2013, Bufalini, Rv. 258730), e, dall'altro, di evitare che la sala operatoria diventi luogo di un acceso confronto proprio a scapito del paziente. L'approccio interpretativo da cui invece muove il Tribunale, dunque, oltre a pretendere un comportamento che, ai fini della non configurabilità del concorso omissivo nel reato, nulla aggiunge di rilevante rispetto alla manifestazione del dissenso, pare non tenere conto della distinzione sopra ricordata. E tale non corretta impostazione ha finito per condizionare la verifica degli elementi consegnati dalla difesa alla valutazione del Tribunale se è vero che, in particolare con riguardo alle dichiarazioni che il dr. MA aveva reso in plurime sedi e da cui, secondo la difesa, emergeva l'intervenuto dissenso da parte del dr. NE (segnatamente l'interrogatorio di garanzia del dr. MA il verbale di audizione dello stesso innanzi alla Commissione ' ispettiva regionale, il verbale Ufficio di disciplina San Carlo), l'ordinanza impugnata si è limitata, a pag. 12, a ritenere non rinvenibile in essi "alcun elemento pregnante rispetto al thema decidendum" verosimilmente proprio perché da essi non emergente la condotta di "dissenso rafforzato" richiesta dal Tribunale per escludere la gravità indiziaria alla base della misura adottata. Sennonché, alla luce di quanto fin qui esposto, una tale valutazione, avente ad oggetto dichiarazioni del primo operatore da cui risulterebbe comunque il motivato dissenso del dr. NE rispetto alla scelta operatoria da porre in essere, finisce per risolversi in una mancata risposta, puntualmente censurata dal ricorrente.

8. Non diversamente, anche la motivazione che il Tribunale ha dato delle dichiarazioni del giornalista IZ RA, sentito a sommarie informazioni il 29/11/2014, secondo cui il dr. MA ebbe a dirgli, nel corso di un intervista, di avere deciso di procedere al clampaggio "malgrado il parere contrario del dott. NE, che insisteva per usare un'altra tecnica", appaiono condizionate dalla individuazione, da parte dello stesso Tribunale, del criterio di esenzione da responsabilità del secondo operatore e di cui sopra. A ciò deve aggiungersi che, al di là del contenuto delle dichiarazioni, ritenuto non rilevante dall'ordinanza per quanto appena detto, la stessa valutazione dell'attendibilità dell'elemento difensivo posto all'attenzione del Tribunale non appare essere stata condotta in linea con i necessari criteri logici. Il Tribunale, infatti, a fronte del contrasto tra le dichiarazioni del giornalista RA, sopra riportate, e le dichiarazioni del dr. MA, che ha negato di 6 avere mai riferito al giornalista di un dissenso del dr. NE, ha dato rilievo alle seconde e non alle prime sulla base di elementi ritenuti riscontrare le stesse (in particolare il contenuto di una conversazione telefonica intervenuta tra il dr. MA ed il collega RE ed oggetto di intercettazione nella quale il primo, parlando del colloquio avuto con un giornalista, non fa alcun riferimento al dissenso di NE) senza considerare tuttavia, in un globale giudizio di necessaria valutazione della gravità indiziaria, quanto dallo stesso MA direttamente riferito in sede di interrogatorio di garanzia proprio in ordine al comportamento di NE in sala operatoria ("...mi sembra che mi avesse proposto di fare la riparazione in arresto di circolo"), quale elemento di per sé, invece, idoneo ad avvalorare proprio le dichiarazioni del giornalista RA e comunque, anzitutto, l'assunto difensivo dello stesso NE di estraneità al fatto. Anzi, lo stesso Tribunale, pur prendendo atto delle dichiarazioni di MA in sede di interrogatorio apparentemente favorevoli alla posizione del ricorrente, ne sminuisce illogicamente la rilevanza sulla base di un contrasto con il mero silenzio sul punto tenuto durante la conversazione telefonica dello stesso con il collega RE (vedi pag. 11 "...nulla conferma l'affermazione del MA secondo la quale il NE, appunto, non avrebbe condiviso la tecnica adottata, sussistendo, al contrario, elementi di segno opposto"), conversazione avente peraltro ad oggetto, si badi, non il comportamento di NE ma quanto da lui dichiarato in precedenza al giornalista RA.

9. In definitiva, l'ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio al Tribunale di Potenza per nuovo giudizio che tenga conto dei rilievi sopra esposti.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Potenza. Così deciso in Roma, il 29 settembre 2015 Il Consigliere estensore Il Presidente Saverio Felice Mannino Gastore dreazza Зарашимеsue DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 3 0 OTT 2015 IL CANCELL VE AP AN