Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VINCENZO CALFAPIETRA - Presidente -
Dott. ENRICO SPAGNA MUSSO - Consigliere -
Dott. GIOVANNA SCHERILLO - rel. Consigliere -
Dott. ETTORE BUCCIANTE - Consigliere -
Dott. FRANCESCO PAOLO FIORE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
EL RO, elettivamente domiciliato in ROMA P.ZZA CAVOUR, presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, difeso dall'avvocato ZARRELLI MARIO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
NQ ME;

- intimata -
avverso la sentenza n. 1510/98 della Corte d'Appello di NAPOLI, depositata il 19/06/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/01/01 dal Consigliere Dott. Giovanna SCHERILLO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Pietro ABBRITTI che ha concluso per l'accoglimento del 1^ motivo del ricorso, assorbito il 2^.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione 24/10/85 AM QU convenne in giudizio davanti al Pretore di NA AR NE e, deducendo che costui aveva realizzato sul balcone una veranda, costituita da una struttura di alluminio con pannelli in vetro, che limitava il diritto di veduta che essa attrice esercitava dal proprio soprastante balcone, chiese che fosse condannato a rimuovere l'opera.
Il convenuto, costituitosi, oppose che l'attrice aveva dato il consenso alla costruzione della veranda. Chiese, pertanto, il rigetto della domanda e, in via riconvenzionale, la condanna della QU al risarcimento dei danni da lui subiti per il comportamento tenuto dalla predetta.
Con sentenza 28/12/94 il Tribunale di NA, davanti al quale la causa venne riassunta quale giudice competente per valore, accolse la domanda ordinando allo NE di abbattere il manufatto. La decisione fu confermata dalla Corte d'appello di NA che rigettò il gravame proposto dallo NE.
La sentenza è stata impugnata con ricorso per cassazione dal soccombente NE, che ha proposto due motivi di censura. Non ha svolto attività difensiva l'intimata.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I - Col primo motivo si denunciano plurime violazioni di legge (artt. 113, 115, 116 cod. proc. civ, 102, 354, 383) stesso codice. nonché artt. 2697, 2700, 872, 873 cod. civ.) e vizi di motivazione per non avere il giudice di appello rilevato il difetto di contraddittorio nei confronti di NZ NO, moglie del ricorrente, che dall'atto di compravendita per notaio Iazzetti del 28/1/81, prodotto in giudizio dal ricorrente risultava essere comproprietaria dell'appartamento in cui era stata costruita la veranda oggetto di causa e che, pertanto, avrebbe dovuto partecipare al giudizio, versandosi in un caso di litisconsorzio necessario. Col secondo motivo si denunciano ancora violazione di legge (artt. 113, 115, 116 cod. proc. civ. in relazione all'art. 2043 cod. civ.,
nonché artt. 2697, 2700, 872, 873 cod. civ.) per avere la sentenza ritenuto inammissibile la prova testimoniale richiesta dal ricorrente per dimostrare che la QU aveva consentito alla costruzione della tettoia.
Tale prova, se era inammissibile sotto il profilo "contrattuale" (perché urtava contro l'obbligo della forma scritta per la costituzione della servitù) era invece ammissibile con riferimento alla domanda di risarcimento danni, trattandosi di responsabilità extracontrattuale basata sulla colpa della QU, dimostrabile con ogni mezzo.
II - Il primo motivo è fondato e va accolto.
Nel giudizio promosso al fine di conseguire la rimozione di una costruzione che si affermi realizzata in violazione delle distanze legali, tutti i comproprietari del bene su cui l'opera insiste sono litisconsorti necessari, in quanto l'eventuale sentenza di condanna ad un facere resa nei confronti di uno o di alcuni soltanto di essi resterebbe inutiliter data, perché non eseguibile nei confronti degli altri. Di conseguenza, la mancata partecipazione al giudizio di uno dei comproprietari, integrando una irregolare costituzione del rapporto processuale, è rilevabile anche d'ufficio, in ogni stato e grado del giudizio, e quindi anche in sede di legittimità, quando la relativa prova risulti dagli atti già acquisiti nel giudizio di merito e sulla questione non si sia formato il giudicato (ex plurimis: Cass. 11916/00; 10260/00; 8689/00). Nel caso di specie l'atto di compravendita per notaio Iazzetti del 28/1/81, da cui risultava che l'appartamento di cui alla contestata tettoia era stato acquistato dai coniugi AR NE e NZ NO, era stato prodotto dal convenuto nel giudizio di primo grado (v. copertina del fascicolo di parte., con elenco documenti, recante il timbro di deposito della cancelleria in data 7/4/86). In base a tale atto, che era nella disponibilità delle parti e del giudice sin dal giudizio di primo grado, il difetto di contraddittorio ben poteva essere rilevato d'ufficio dal primo giudice e, successivamente, dalla Corte d'appello senza bisogno di eccezione di parte. Nè sulla questione si era formato il giudicato, non avendo la questione formato oggetto di dibattito alcuno tra le parti.
Trattasi di nullità insanabile, che travolge anche la sentenza di primo grado.
In accoglimento del motivo, la sentenza d'appello va, pertanto cassata dichiarando anche la nullità della sentenza del Tribunale, al quale la causa va rimessa per nuovo giudizio.
Il predetto giudice provvederà a liquidare le spese dell'intero processo sinora svoltosi.
Il secondo motivo di ricorso resta assorbito dalla cassazione per il primo motivo.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso. Dichiara assorbito il secondo. Cassa la sentenza impugnata. Dichiara la nullità della sentenza di primo grado e rinvia la causa al Tribunale di NA, anche per le spese dell'intero processo.
Così deciso in Roma, il 19 gennaio 2001.
Depositato in Cancelleria il 7 giugno 2001