Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CONTI Giovanni - Presidente - del 17/06/2015
Dott. FIDELBO Giorgio - Consigliere - SENTENZA
Dott. MOGINI Stefano - Consigliere - N. 1063
Dott. CAPOZZI Angelo - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BASSI Alessandra - Consigliere - N. 14668/2015
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI RIMINI;

nei confronti di:
EO AR N. IL 10/08/1967;
avverso la sentenza n. 3389/2014 GIP TRIBUNALE di RIMINI, del 03/12/2014;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ANGELO CAPOZZI;

sentite le conclusioni del PG Dott. ANGELILLIS Ciro che ha chiesto il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 3.12.2014 il Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Rimini ha dichiarato non doversi procedere perché il fatto non sussiste nei confronti di EO RD, imputato del reato di cui all'art. 323 cod. pen. perché, quale responsabile del Settore risorse del Comune di Bellaria Igea Marina, in violazione della norma regolamentare del bando di concorso, dell'art. 97 Cost., u.c. e della L. n. 127 del 1997, art. 6, comma 21 - dopo aver espletato il concorso per due posti di istruttore direttivo di vigilanza cat. D assegnando i due vincitori ai relativi posti - procedeva ad assegnare quello lasciato libero, a seguito di mobilità interna, da RA OB, utilizzando la graduatoria del predetto concorso - di cui il bando limitava l'utilizzazione per la sola assunzione del vincitore - nell'ambito della quale RO AS si era classificato terzo, procurando intenzionalmente a quest'ultimo l'ingiusto vantaggio patrimoniale consistente nella assegnazione della qualifica di istruttore direttivo di vigilanza categoria D con le correlate migliori condizioni economiche.

2. Avverso la sentenza propone ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Rimini deducendo violazione della legge extrapenale. Osserva il ricorrente che erroneamente il Giudice avrebbe escluso la violazione di legge sulla base della modificabilità delle condizioni del bando, in quanto nella specie tale modificazione - che atteneva la riutilizzazione della graduatoria prima impedita - era avvenuta non in corso di procedura bandita ma dopo che essa risultava esaurita con la proclamazione dei vincitori. Inoltre, la concatenazione dei provvedimenti ed il trasferimento di RA OB - che lo aveva già richiesto fin dal 20.10.2009 - lo stesso giorno della proclamazione dei vincitori portava a concludere che vi era stata la volontà di assegnare "a buste aperte" il posto lasciato dal RA al RO, che non risultava vincitore del concorso, attraverso l'illegittimo scorrimento della graduatoria.

3. Con memoria difensiva nell'interesse dell'imputato si evidenzia che:

3.1. le norma del bando non hanno natura regolamentare e possono essere derogate con successive determinazioni assunte dalla amministrazione pubblica per esigenze sopravvenute come, nella specie, avvenuto.

3.2. lo scorrimento della graduatoria preesistente costituisce regola generale, mentre l'indizione del nuovo concorso costituisce l'eccezione, tanto che la prima non necessita di motivazione.

3.3. manifestamente errata è la considerazione del ricorrente secondo la quale il posto assegnato al RO fosse oggetto di trasformazione se non di nuova istituzione.

3.4. Del tutto aleatoria è la considerazione del ricorrente secondo la quale tutta l'operazione era destinata a favorire il Barone, altrimenti non sarebbe stato effettuato lo scorrimento della graduatoria.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è infondato.

1. Osserva la Corte che è costante orientamento quello secondo il quale in tema di abuso d'ufficio, la violazione di norme di leggi o di regolamento contemplata dalla fattispecie di cui all'art. 323 cod. pen. non può essere integrata dall'inosservanza delle disposizioni inserite nel bando di concorso il quale è atto amministrativo e, quindi, fonte normativa non riconducibile a quelle tassativamente indicate dal succitato art. 323 ("id est" legge o regolamento) (Sez. 6, n. 13795 del 19/10/1999, Petrignano F., Rv. 216376; Sez. 6, n. 24480 del 26/05/2009, Carpinelli e altri, Rv. 244288).

2. Inoltre, l'art. 323 cod. pen. nella formulazione introdotta dalla L. 16 luglio 1997, n. 234, art. 1 esclude che il reato possa configurarsi con l'emanazione di un atto amministrativo inficiato da vizi di legittimità diversi da quelli tassativamente indicati dalla norma, quale l'eccesso di potere (Sez. 6, n. 12793 del 03/11/1998, Caldarola e altri, Rv. 212016; Sez. 6, n. 1761 del 16/12/2002, Sciannameo F ed altro, Rv. 223590).

3. La sentenza impugnata è pervenuta alla decisione liberatoria escludendo la violazione di legge o regolamento sottesa alla imputazione elevata nei confronti dell'imputato - in relazione ad una vicenda incontroversa come documentata nei suoi passaggi documentali - assumendo la legittimità della deroga alla clausola del bando limitativa dell'utilizzo della graduatoria una sola volta, ovvero, per l'assunzione del vincitore. Ha osservato che tale clausola era derogabile da successive determinazioni della P.A. che tenessero conto delle esigenze dell'Ente - nella specie ritenute sussistenti per la vacanza del posto dello stesso Ufficio oggetto di bando a seguito della mobilità interna autorizzata al RA - che avevano implicitamente fatto derogare a tale prescrizione riutilizzando la graduatoria ed effettuandone lo scorrimento in favore del RO, terzo classificato. Inoltre, ha osservato il Giudice impugnato, che neanche la normativa di settore (L. n. 537 del 1993, art. 3, comma 22 e L. n. 127 del 1997, art. 6, comma 21)
risultava violata trattandosi di posto preesistente all'indizione del concorso. Infine, è stato osservato che, anche in relazione all'art. 97 Cost., lo scorrimento della graduatoria, che consente a candidati semplicemente idonei di divenire vincitori effettivi precludendo l'apertura di nuovi concorsi, rappresenta la regola generale.

4. Ritiene la Corte che del tutto conforme a legge è la ritenuta esclusione dell'elemento oggettivo in assenza nella specie di violazioni di legge o regolamento, risultando - oltretutto - irrilevante che la deroga alle prescrizioni del bando sia stata effettuata solo a conclusione del relativo concorso, essendosi verificata una vacanza di posto preesistente.

5. Del resto ed in ogni caso - ed in relazione all'art. 97 Cost., u.c., - anche lo scorrimento della graduatoria adottato nella specie è scevro da profili di illegittimità secondo l'orientamento da ultimo espresso dal Consiglio di Stato, adunanza plenaria, con sentenza del 28/07/2011 n. 14 secondo il quale "In presenza di graduatorie concorsuali valide ed efficaci, l'amministrazione, se stabilisce di provvedere alla copertura dei posti vacanti, deve motivare la determinazione riguardante le modalità di reclutamento del personale, anche qualora scelga l'indizione di un nuovo concorso, in luogo dello scorrimento delle graduatorie vigenti". Il G.A. con tale decisione ritiene che, sul piano sistematico, è stato rafforzato il ruolo del principio di scorrimento della graduatoria quale modalità ordinaria di provvista del personale, tanto più giustificata in relazione alla finalità primaria di ridurre i costi gravanti sulle amministrazioni per la gestione delle procedure selettive e la previsione normativa generale della utilizzabilità, per un tempo definito, delle preesistenti graduatorie non costituisce affatto una deroga alla regola costituzionale del concorso, ne' introduce un procedimento alternativo a tale modalità di selezione del personale.

6. Il ricorso, pertanto, deve essere rigettato.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, il 17 giugno 2015.
Depositato in Cancelleria il 1 luglio 2015