Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. IPPOLITO Francesco - Presidente - del 09/03/2010
Dott. LANZA Luigi - Consigliere - SENTENZA
Dott. COLLA Giorgio - Consigliere - N. 405
Dott. CONTI Giovanni - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CITTERIO Carlo - rel. Consigliere - N. 6627/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D'APPELLO DI REGGIO CALABRIA;

nei confronti di:
2) MA OV AB N. IL 08/02/1980;
avverso l'ordinanza n. 2/2010 CORTE APPELLO di REGGIO CALABRIA, del 10/02/2010;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CARLO CITTERIO;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. Vito Monetti per l'annullamento con rinvio in accoglimento del ricorso del P.G. e per l'inammissibilità del ricorso di EI.
RITENUTO IN FATTO

1. La Corte d'appello di Reggio Calabria ha disposto la consegna del cittadino romeno MA OV AB all'autorità giudiziaria romena, in relazione al mandato di arresto emesso dal Tribunale di Brasov il 6.11.2009 per l'esecuzione della pena detentiva di quattro anni undici mesi e ventinove giorni inflittagli per una cessione di 106,96 grammi di cannabis con sentenza definitiva, apponendo la condizione del suo rinvio in Italia (Stato di esecuzione) per scontarvi tale pena, ai sensi della L. n. 69 del 2005, art. 19, lett. C.

2. Ricorrono il MA, personalmente, ed il procuratore generale distrettuale.

2.1 MA con primo motivo denuncia violazione di legge in ordine alla L. n. 69 del 2005, art. 18, lett. G ed H. La Corte reggina avrebbe dovuto rifiutare la consegna per due ragioni:
- essere stata la sua condanna deliberata in esito a processo iniquo, in quanto il ricorrente non avrebbe potuto presenziare - trattandosi quindi di processo in absentia - per le proprie precarie condizioni economiche inidonee a consentirgli il viaggio dall'Italia alla Romania;

- per le condizioni di degrado delle carceri romene.
Con secondo motivo è denunciata violazione di legge in ordine alla L. n. 69 del 2005, art. 19, lett. A) e C): erroneamente la Corte avrebbe applicato la lett. C, trattandosi di mandato esecutivo, mentre avrebbe dovuto apporre la clausola di nuovo processo che pure assicuri la presenza.

2.2 Con unico motivo il procuratore generale denuncia violazione ed erronea applicazione della L. n. 69 del 2005, art. 17 e art. 19, lett. C) perché, pur essendo il MA residente in Italia, nel caso di consegna per l'espiazione di pena la condizione potrebbe essere apposta solo per i cittadini italiani.
CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Il ricorso del MA è inammissibile. Consegue pertanto la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma - equa in relazione al caso - di Euro 1000 alla Cassa delle ammende.
Va premesso che questo ricorso risulta essere stato presentato l'undicesimo giorno dopo la comunicazione dell'avvenuto deposito della sentenza (redatta con motivazione non contestuale ma depositata in cancelleria lo stesso giorno dell'udienza, dopo la sua conclusione). Tuttavia, non risultando in atti prova dell'avvenuta comunicazione del deposito anche al difensore (che ha avuto però rituale notizia del deposito del ricorso della parte pubblica, con gli estremi della sentenza con l'indicazione del suo contenuto decisorio), deve ritenersene la tempestività.
Il primo motivo è manifestamente infondato in entrambe le sue articolazioni. La circostanza dell'impossibilità 'economica' di recarsi in Romania per la celebrazione del processo - di cui era a conoscenza con nomina di proprio difensore - è dedotta in modo solo apodittico (oltre ad essere palesemente inverosimile, considerando il dato noto del costo medio di un viaggio con mezzi collettivi tra i due Stati) e comunque non attiene ad ingiustizia o pregiudizio intrinseco alla disciplina processuale straniera (oltretutto, dal contenuto del mandato Europeo il MA risulta essere stato citato personalmente ed aver nominato un difensore fiduciario che ha promosso le successive impugnazioni).
Anche la deduzione in ordine alla situazione delle carceri romene è del tutto generica, prospettandosi disagi che appaiono comuni anche alla condizione carceraria nazionale italiana.
Il secondo motivo è pure manifestamente infondato. Questa Corte ha già insegnato, con specifico riferimento all'ordinamento romeno, che poiché questo prevede espressamente che in caso di condanna in contumacia l'interessato possa richiedere la rimessione in termini e, nel caso di estradizione, accedere ad un ulteriore grado di giudizio dinanzi al giudice di primo grado, non è necessaria l'apposizione della condizione corrispondente (Sez. 6, sent. 39152 del 16- 17.10.2008, rv 242232; Sez. 6, sent. 17643 del 28-30.4.2008, rv 239651).

4. Quanto al ricorso della parte pubblica, va premesso che l'art. 19 lett. C della legge 69/2005 disciplina esclusivamente il caso del ed mandato di arresto istruttorio, finalizzato cioè a consentire l'esercizio dell'azione penale. È solo in questo caso, infatti, che ha senso sistematico prevedere una consegna del richiesto cui possa seguire la sua riconsegna o restituzione per eseguire la sanzione eventualmente applicata in esito al successivo processo estero. Il caso oggetto del procedimento in questione è invece quello - diverso - della consegna richiesta per eseguire una sentenza di condanna già definitiva, ed è disciplinato dall'art. 18, lett. R, che prevede il rifiuto della consegna se il richiesto sia cittadino italiano e la corte distrettuale, competente per materia, abbia disposto l'esecuzione della pena in Italia.
Erroneamente pertanto la Corte reggina ha ritenuto di applicare l'art. 19 lettera C) della legge 69/2005, perché deve qui trovare applicazione l'art. 18 lettera R), che non consente il rifiuto di consegna dello straniero, ancorché residente (per tutte, Sez. 6, sent. 4303 del 28-30.1.2009, rv. 242433). La non manifesta infondatezza della questione di illegittimità costituzionale di quest'ultima norma, nella parte in cui appunto non prevede il rifiuto della consegna anche per il residente non cittadino, è tuttavia già stata con più ordinanze proposta da questa Corte di legittimità al Giudice delle leggi (Sez. 6, ord. 33511 del 15.7 - 27.8.2009, rv 244756; Sez. F. , ord. 34213 del 1 -
4.9.2009, rv 244387). Essa, però, non è rilevante nel presente giudizio.
La nozione di residenza che viene in considerazione per l'applicazione della L. n. 69 del 2005 in particolare dell'art. 19 lettera C) e, secondo il dubbio di costituzionalità richiamato, dell'art. 18, lett. R) non si riferisce al mero dato formale anagrafico. È infatti "residente", a questi fini, solamente il soggetto che abbia con il territorio italiano un radicamento reale e non estemporaneo (Sez. 6, sent. 7108 del 12-18.2.2009, rv 243077;
Sez. F. , sent. 36322 del 15 - 18.9.2009, rv 245117), tra i cui indici concorrenti vanno indicati: la non illegalità della presenza per il cittadino non comunitario, l'apprezzabile continuità temporale e stabilità territoriale della presenza, la sede quantomeno principale - se non esclusiva - e consolidata degli interessi lavorativi familiari ed affettivi, il pagamento eventuale di oneri contributivi e fiscali, la distanza temporale tra commissione del reato, condanna all'estero ed inizio della presenza in Italia (sul punto si veda anche Corte di giustizia delle Comunità Europee, sent. 17 luglio 2008, causa C-66/08, Kozì owski, Racc. pag. 1 - 6041, punto 31).
In altri termini, poiché la ratio del rifiuto di consegna è ravvisabile nell'importanza attribuita dalla legislazione comunitaria e nazionale alla possibilità di aumentare le opportunità del "reinserimento sociale" della persona ricercata alla scadenza della pena cui quest'ultima è stata condannata, condizione necessaria per il rifiuto è la prova di un precedente effettivo "inserimento sociale" (o "sufficiente integrazione") nel territorio. Solo per il cittadino comunitario che abbia acquisito il diritto di soggiorno permanente in conseguenza dì un soggiorno per un periodo ininterrotto di cinque anni, conformemente alle condizioni previste dalla direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 29 aprile 2004, 2004/38/CE, relativa al diritto dei cittadini dell'Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, è possibile prescindere dalla valutazione di tali specifici elementi sintomatici (arg. ex Corte di giustizia delle Comunità Europee, sent. 6 ottobre 2009, causa C- 123/08, Wolzenburg). Nel caso di specie, nulla la Corte distrettuale ha argomentato sul punto della residenza, che risulta in realtà trattato in via del tutto implicita proprio e solo in ragione del dispositivo adottato. Il procuratore generale ricorrente da per assodato il fatto della residenza, ma nulla anch'egli argomenta sul punto.
Osserva allora il Collegio come dall'esame degli atti (cui questa Corte di legittimità ha rituale accesso in ragione della speciale competenza di merito attribuitale dalla L. n. 69 del 2005, art. 22, comma 1) risulti esclusivamente il dato formale della residenza anagrafica a Novafeltria (PU), accertato dalla polizia giudiziaria a mezzo patente di guida rilasciata a Rimini il 13.2.2008, con l'indicazione di un domicilio attuale, "di fatto", del tutto diverso (a Taurianova). Non risulta alcun'altra anche mera allegazione in ordine al lavoro eventualmente svolto, alla situazione familiare o affettiva ed a nessuno degli altri indici sopra richiamati. In più, il reato per cui è intervenuta condanna è del 21.11.2006, la sentenza di condanna è del novembre 2008 (con citazione personale e presenza tramite il difensore fiduciario), a fronte della patente di guida ottenuta nel febbraio del medesimo 2008.
Significativo, sul punto, che lo stesso ricorrente MA denunci l'erronea applicazione al suo caso della L. n. 69 del 2005, art. 19, lett. C) e in nessun modo deduca di una sua qualità di residente. Manca del tutto, pertanto, la prova della sussistenza del presupposto della "residenza" come rilevante ai sensi dell'art. 18, lett. R, e ciò appunto spiega l'irrilevanza nel processo della ricordata problematica di legittimità costituzionale.

4.1 Il ricorso del procuratore distrettuale va pertanto accolto, sia pure per motivi in parte diversi da quelli del ricorso, e la sentenza impugnata va annullata senza rinvio limitatamente all'apposizione della clausola di rinvio, che va esclusa.
All'inammissibilità del ricorso di MA consegue la sua condanna al pagamento delle spese processuali e della somma, equa in relazione al caso, di Euro 1000 alla Cassa delle ammende.

P.Q.M.

In accoglimento del ricorso del procuratore generale annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente alla clausola di reinvio di cui alla L. n. 69 del 2005, art. 19, lett. C), che elimina. Dichiara inammissibile il ricorso del MA, che condanna al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1000 alla Cassa delle ammende.
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui alla L. n. 69 del 2005, art. 22, comma 5. Così deciso in Roma, il 9 marzo 2010.
Depositato in Cancelleria il 11 marzo 2010