Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Presidente - del 12/02/2009
Dott. IPPOLITO Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. CONTI Giovanni - Consigliere - N. 358
Dott. MATERA Lina - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CITTERIO Carlo - Consigliere - N. 002383/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) AN AN N. IL 23/01/1972;
avverso SENTENZA del 09/01/2009 CORTE APPELLO di BOLOGNA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CITTERIO CARLO;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. D'ANGELO Giovanni, per l'accoglimento del ricorso e l'applicazione della L. n. 69 del 2005, art. 19, lett. c. RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza in data 9.1.2009 la Corte d'appello di Bologna ha accolto la richiesta di consegna del cittadino rumeno AN AN, nato a [...] il [...], al Tribunale di Galati, in esecuzione del mandato di arresto Europeo n. 57/2008 emesso il 30.9.2008 da quel Tribunale, in relazione al precedente mandato nazionale di arresto provvisorio 93/U/2004 emesso in data 30.9.2004, per furto.

2. Con unico motivo ricorre in Cassazione il difensore fiduciario del richiesto, chiedendo l'annullamento della sentenza e le conseguenti determinazioni, denunziando violazione della L. n. 69 del 2005, art.19, comma 1, lett. C, perché il AN sarebbe residente in
Italia, come comprovato dalla titolarità di impresa individuale iscritta alla CCIAA ed all'Albo imprese artigiane di Ravenna, dal bilancio provvisorio dell'impresa alla data del 31.10.08, e dalla certificazione del comune di Cervia. Secondo il ricorrente questi elementi avevano del resto già indotto la stessa Corte felsinea ad applicare la 'lieve' misura cautelare dell'obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria, comprovando essi non solo la stabile dimora ma pure l'intenzione di risiedere stabilmente nel territorio del nostro Stato. Conseguentemente la consegna avrebbe dovuto essere subordinata alla condizione del successivo rinvio nello Stato per qui eseguirvi l'eventuale condanna.
CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Il ricorso è fondato nei sensi di cui in motivazione.

3.1 La L. n. 69 del 2005, art. 19, lett. c), prevede che nei casi (come quello che ci occupa) di mandato d'arresto Europeo ai fini di un'azione penale (o "processuale") quando il richiesto sia cittadino o residente dello Stato italiano la sua consegna debba essere subordinata alla condizione che la persona, dopo essere stata ascoltata (termine con il quale deve intendersi l'avvenuta definizione dell'intero processo: Sez. F, sent. 34956 del 4/9.9.08 in proc. Fuoco;
Sez. 6, sent. 12338 del 21/23.3.2007 in proc. Compagnin), sia rinviata nello Stato di esecuzione per scontarvi la pena eventualmente pronunciata nei suoi confronti dallo Stato di emissione.
Questa norma nazionale da attuazione al corrispondente art. 5, punto 3 della Decisione quadro del Consiglio dell'Unione Europea del 13.6.2002 (2002/584/GAI).
L'art. 19 costruisce la subordinazione della consegna alla condizione del successivo reinvio in termini privi di ogni discrezionalità, differentemente da quanto previsto nell'art. 5 della Decisione quadro, che si limita a prevedere la facoltà di una tale previsione per la legge dello Stato membro. Precedenti decisioni di questa Corte hanno invero argomentato della possibilità, anche nel caso di mandato d'arresto Europeo 'processuale', di evitare l'applicazione della condizione di riconsegna in presenza di un'esplicita richiesta dell'interessato - pur cittadino o residente - di scontare l'eventuale pena nello Stato di emissione (Sez. 6, sent. 46845 del 10/17.12.2007 in proc. Pano), ma è evidente che il presupposto necessario di una tale soluzione interpretativa è comunque costituito da un'esplicita richiesta in tal senso, nel nostro caso certamente assente.
Deve pertanto innanzitutto affermarsi il principio che quando la consegna del cittadino o del residente nello Stato italiano è richiesta con un mandato d'arresto Europeo processuale o ai fini di un'azione penale la subordinazione di tale consegna al reinvio del richiesto in Italia dopo la conclusione del processo straniero costituisce un requisito di legittimità della stessa decisione di consegna, ogniqualvolta non vi sia un'espressa diversa richiesta dell'interessato.
La Corte d'appello, quale giudice della consegna, deve pertanto sempre verificare anche che il richiesto non sia cittadino italiano ovvero non sia residente nello Stato italiano. Tale verifica deve essere eseguita in base al contenuto degli atti della procedura di consegna, ivi compresi quelli che danno conto delle modalità di identificazione e quelli allegati ad eventuali istanze anche in materia di libertà personale od a memorie difensive, nonché alle specifiche deduzioni ed allegazioni delle parti;
nei casi in cui residuino dubbi in ordine alla situazione personale di cittadino o residente, la Corte d'appello ha la facoltà di acquisire d'ufficio o di richiedere alle parti interessate produzione documentale necessaria alla valutazione. Solo la certezza dell'effettiva residenza dello straniero in Italia impone l'apposizione della condizione di reinvio.
Mentre la qualità, o lo stato, di cittadino è agevolmente riscontrabile con l'acquisizione della corrispondente attestazione da parte dell'autorità amministrativa preposta e normalmente non pone alcun problema di apprezzamento di merito (tant'è che la già ricordata Sez. F, sent. 34956 del 4/9.9.08 in proc. Fuoco ha coerentemente affermato che nel caso di consegna del cittadino per mandato d'arresto Europeo processuale la Corte di Cassazione può e deve integrare la decisione di consegna, provvedendo direttamente all'apposizione della condizione di reinvio), la qualità di residente nel territorio dello Stato richiede sempre un apprezzamento di merito peculiare. Questa Corte ha infatti già ripetutamente chiarito che la nozione di "residente" che rileva ai fini della L. n.69 del 2005, ed in particolare per l'applicazione dell'art. 19, lett.
C), non necessariamente si identifica e risolve nel mero dato formale della residenza anagrafica.
In particolare Sez. 6, sent. 17643 del 28 - 30.4.2008 in proc. AL ha affermato che "per poter considerare sussistente il requisito della residenza in Italia occorre che sia dimostrato che l'interessato non soltanto abbia la sua dimora abituale in un determinato luogo del nostro Paese, ma intenda permanervi stabilmente, con ciò stabilendo un radicamento nel territorio nazionale". E con Sez. 6, sent. 12665 del 19 - 21.3.2008 in proc. Vaicekauskaite questa Corte ha ribadito che in relazione all'applicazione della L. n. 69 del 2005, art. 19, lett. c), "occorre avere riguardo ad una nozione di residenza che - oltre ad assorbire il significato tecnico suo proprio di luogo di abituale dimora - si renda funzionale all'operata assimilazione della categoria (straniero residente) allo status del cittadino. Una nozione, quindi, che - in linea con la ratio ispiratrice della possibilità di espiare pene inflitte da una autorità straniera nello Stato di cittadinanza o residenza (contiguità agli interessi morali e familiari del condannato) - si caratterizzi per coefficienti strutturali attestanti, in sostanziale omologia con i connotati della nozione di domicilio, l'esistenza di un radicamento reale e non estemporaneo del cittadino straniero in Italia, sì da potersi affermare che egli abbia istituito in Italia, con continuità temporale e sufficiente stabilità territoriale, la sede principale (se non esclusiva) dei propri interessi affettivi, professionali e/o economici". La durata e la qualità della concreta permanenza in Italia del soggetto non cittadino, in quanto indici di un comprovato effettivo stabile e non strumentale o fittizio radicamento nel territorio dello Stato sono pertanto, nella giurisprudenza di questa Corte di legittimità, due dei principali elementi fattuali che debbono essere espressamente valutati dal giudice della consegna, con un apprezzamento di stretto merito che deve ovviamente essere sorretto da motivazione coerente e priva di vizi logici.
Questa impostazione della giurisprudenza nazionale ha trovato un recente importante e significativo conforto nella sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee (Grande Sezione) del 17 luglio 2008 in causa C - 66/08 SK in
(http://www.Europeanrights.eu/index.php?funzione=S&op=2&id=592). La Corte di Giustizia - chiamata proprio ad interpretare i termini 'risiedà e 'dimori' presenti nell'art. 4 punto 6 della Decisione quadro del Consiglio 13.6.2002 - 2002/584/GAI relativa al mandato d'arresto Europeo - ha infatti affermato:
- che una persona ricercata "risiede" nello Stato membro di esecuzione qualora essa abbia ivi stabilito la propria residenza effettiva, ed essa "dimora" in tale Stato qualora, a seguito di un soggiorno stabile di una certa durata nel medesimo, abbia acquisito legami di collegamento con tale Stato di intensità simile a quella dei legami di collegamento che si instaurano in caso di residenza;

- per stabilire se tra la persona ricercata e lo Stato membro di esecuzione esistano legami di collegamento che consentano di constatare che tale persona ricade nella fattispecie designata dal termine "dimori" di cui al detto art. 4, punto 6, spetta all'autorità giudiziaria dell'esecuzione effettuare una valutazione complessiva di un certo numero degli elementi oggettivi caratterizzanti la situazione della persona in questione, tra i quali figurano, segnatamente, la durata, la natura e le modalità del suo soggiorno, nonché i legami familiari ed economici che essa intrattiene con lo Stato membro di esecuzione.
L'insegnamento della Corte di Giustizia, in definitiva, escludendo rilievo alla dimora occasionale o temporanea parifica la nozione di "dimora" a quella di "residenza", con ciò legittimando l'utilizzazione degli elementi oggettivi indicati anche per definire il contenuto della nozione di "residenza effettiva". Elementi che, come visto, corrispondono sostanzialmente a quelli già indicati in via esemplificativa dalla giurisprudenza di questa Corte. Il fatto che la pronuncia Europea sia intervenuta in relazione all'art. 4 punto 6, e non all'art. 5 punto 3 della Decisione quadro, non priva di pertinenza al nostro caso tale sentenza, perché le nozioni di cittadino e residente contenute nella seconda disposizione non possono che coincidere con quelle identiche contenute nella prima.
La rilevanza della constatata convergenza interpretativa è come detto significativa, in ragione del ruolo nomofilattico che la Corte di Giustizia svolge al fine dell'applicazione uniforme del diritto dell'Unione Europea e di assicurare il rispetto del principio di uguaglianza nell'ambito dell'Unione: nella stessa sentenza Kozlowski la Corte di Giustizia si preoccupa di chiarire che l'interpretazione dei due termini, dimori e risieda, non possa essere lasciata all'apprezzamento di ciascun Stato membro, ma debba essere oggetto di un'interpretazione autonoma ed uniforme nell'intera Unione, da effettuarsi tenendo conto del contesto della disposizione stessa e della finalità perseguita dalla normativa in questione.

3.2 Ciò premesso, osserva questa Corte di Cassazione che proprio la documentazione richiamata dal ricorrente nell'atto di impugnazione, e già presente in atti in allegato ad istanza di modifica dello stato cautelare, imponeva una specifica valutazione sul punto dell'applicabilità o meno della condizione del reinvio, che è invece del tutto mancata.
Nè questa Corte può decidere direttamente sull'apposizione della condizione, trattandosi di questione che attiene non alla cittadinanza bensì alla residenza, e la peculiarità del contesto fattuale (la data della domanda di iscrizione dell'impresa individuale all'albo artigiani è il 29.5.2008; la data di iscrizione al registro imprese è il 3.6.2008; l'iscrizione all'anagrafe del Comune di Cervia è del 7.3.2008; il mandato di arresto Europeo risulta emesso il 30.9.2008 ed è stato eseguito il 14.11.2008; il richiesto risulta dagli atti per sua dichiarazione avere, o avere avuto, pendenze per reati in materia di prostituzione in altra zona d'Italia) richiedendo apprezzamento di merito ed eventuale integrazione istruttoria che non competono a questa Corte di legittimità.
Se infatti la L. n. 69 del 2005, art. 22, comma 1, prevede che contro i provvedimenti che decidono sulla consegna è possibile proporre ricorso per cassazione anche per il merito, tuttavia il sesto comma della stessa norma conferma la permanente attribuzione alla Corte di Cassazione del potere procedimentale di annullamento con rinvio. Il che segna la differenza strutturale del potere di valutazione anche nel merito attribuito, in questa materia così come nell'affine materia estradizionale, a questa Corte di legittimità, rispetto alla piena cognizione di merito attribuita al giudice dell'appello e che trova nell'art. 604 c.p.p., comma 5, la propria più significativa manifestazione. In altri termini, la previsione del ricorso in Cassazione anche per il merito attribuisce a questa Corte la possibilità di verificare pure gli apprezzamenti di fatto operati dal giudice della consegna, ma nessun potere cognitivo sostitutivo o integrativo, e tanto meno istruttorie (nello stesso senso, per la procedura estradizionale e con riferimento all'analoga disciplina posta dall'art. 706 c.p.p., da ultimo Sez. 6, sent. 44785 del 24. 9 - 20, 11.2003 in proc. Ndreca). Va infine osservato che nessun rilievo ha il contenuto dell'ordinanza cautelare richiamato dalla difesa ricorrente, tantomeno nel senso di consentire o imporre di ritenere poi implicitamente valutato in sentenza il punto della decisione afferente l'applicazione dell'art. 19, lett. c), atteso che le valutazioni ai fini cautelari attengono solo alla sussistenza o meno di un pericolo di fuga ed all'adeguatezza dello stato cautelare alla successiva esecuzione dell'eventuale obbligo di consegna.
Questa è la ragione per cui l'impugnata sentenza va annullata con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Bologna, che provvedere alla decisione sull'applicazione della L. n. 69 del 2005, art. 19, lett. c), attenendosi alla nozione di residenza sopra argomentata.
La Cancelleria provvedere alle incombenze di cui alla L. n. 69 del 2005, art. 22, comma 5.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente all'applicabilità della disposizione della L. n. 69 del 2005, art. 19, lett. c, e rinvia per il giudizio sul punto ad altra sezione della Corte d'appello di Bologna.
Manda la Cancelleria per gli adempimenti di cui alla L. n. 69 del 2005, art. 22, comma 5. Così deciso in Roma, il 12 febbraio 2009.
Depositato in Cancelleria il 18 febbraio 2009