Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. AGRÒ Antonio S. - Presidente - del 04/04/2014
Dott. ROTUNDO Vincenzo - Consigliere - SENTENZA
Dott. LEO Guglielmo - rel. Consigliere - N. 687
Dott. DI SALVO NU - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VILLONI Orlando - Consigliere - N. 6069/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Pubblico ministero;

nel procedimento a carico di:
AO NU, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza del Tribunale di Palermo, in funzione di giudice dell'appello cautelare, del 2/12/2013;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta in camera di consiglio dal consigliere Guglielmo Leo;

udite le conclusioni del Procuratore generale, in persona del sostituto Dott. Maria Giuseppina Fodaroni, che ha chiesto l'annullamento con rinvio della ordinanza impugnata. RITENUTO IN FATTO
1. È impugnata l'ordinanza del 2/12/2013 con la quale il Tribunale di Palermo, in funzione di giudice dell'appello cautelare, ha rigettato l'impugnazione proposta dal Pubblico ministero presso lo stesso Tribunale contro un provvedimento del Giudice per le indagini preliminari, che, applicando una misura cautelare personale nei confronti di AO NU, aveva riqualificato alcuni fatti di peculato, tentato o consumato, come ipotesi di truffa, consumata o tentata (per quest'ultima respingendo, in ragione del basso livello della pena edittale, la richiesta di applicazione della cautela). Va premesso come si proceda per i fatti seguenti. AO, dipendente della tesoreria di un ente locale, predisponeva mandati di pagamento informatici a fronte di crediti effettivi verso l'ente, falsificandoli solo nella parte relativa all'IBAN di destinazione, ove indicava quello del suo stesso conto corrente o quello riferibile a persone con lui concorrenti. Per essere eseguito, il mandato richiedeva il visto del Dirigente responsabile della spesa e, ove previsto, quello della Corte dei conti, sotto la responsabilità del Dirigente citato.
Secondo l'opinione del primo Giudice, confermata poi dal Collegio di appello, AO non avrebbe avuto la disponibilità del denaro sottratto all'amministrazione. Ciò in ragione dei visti richiesti per l'esecutività dei mandati, ed alla luce del noto criterio di distinzione tra truffa in danno dell'ente pubblico ad opera del dipendente e peculato: sussiste la prima se il possesso del denaro è conseguito proprio attraverso gli artifici rilevanti ex art. 640 c.p., mentre si tratta di peculato qualora gli artifici siano successivi all'appropriazione, e funzionali solo a dissimularla. Nel caso di specie, sempre secondo i Giudici del merito, AO aveva usato l'artificio consistente nella falsa indicazione dei codici IBAN per conseguire fraudolentemente il possesso di somme in possesso della sua amministrazione.

2. Il Pubblico ministero ricorrente contesta il fondamento dell'opzione compiuta dal Tribunale, denunciando, a norma dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), un'asserita violazione della legge penale sostanziale (art. 314 c.p.). In sostanza, la necessità di visti a fini di esecuzione non varrebbe ad escludere una situazione possessoria in capo al soggetto che può disporre il pagamento. Nella specie, AO avrebbe gestito in autonomia fondi assegnati al suo ufficio. La recente giurisprudenza di legittimità, d'altra parte, avrebbe chiarito che il possesso rilevante per la qualificazione delle condotta appropriativa sarebbe non solo quello materiale, ma anche quello che consente all'agente di fare propria la res mediante atti giuridici.
La tesi contestata - secondo il ricorrente - porterebbe all'assunto che solo l'autore dei controlli finali potrebbe rispondere di peculato, e nel contempo emarginerebbe la relativa fattispecie dal sistema di tutela penale della pubblica amministrazione, rendendola applicabile ai soli casi di prelievo materiale da una cassa. Verrebbe meno la stessa possibilità di costruire la fattispecie sullo schema dell'autore mediato, che invece il ricorrente pare considerare decisivo: il peculato sussisterebbe ogni qual volta il possessore mediato induca in errore i compossessori od i responsabili dei controlli.
In fatto, il ricorrente trascrive ampi brani delle dichiarazioni rese dai responsabili del Servizio tesoro e della Ragioneria dell'assessorato coinvolto nella vicenda, tese ad illustrare il ruolo di controllo dei rispettivi uffici (ed a giustificare l'inefficienza palesata nel caso di specie).
In definitiva, citando giurisprudenza assai risalente, il Pubblico ministero chiede sia affermato ed applicato il principio che qualunque pubblico ufficiale, quando realizza attraverso un atto del proprio ufficio il segmento di una procedura che gli procura un indebito arricchimento in danno dell'amministrazione, deve rispondere di peculato.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e deve dunque essere respinto.

2. Si propone nella specie un tema ormai più volte trattato nella giurisprudenza di questa Corte, e cioè quello del criterio per distinguere, a fronte dei singoli casi concreti, tra condotte di peculato (art. 314 c.p.) e delitti di truffa commessi, in danno della pubblica amministrazione, dal pubblico ufficiale che abusi dei propri poteri o violi i propri doveri (art. 640 c.p., e art. 61 c.p., n. 9). La differenza, concettualmente, risulta netta. Nel caso del peculato l'agente si appropria di una cosa che si trova, per ragioni di ufficio, nel suo possesso o comunque nella sua disponibilità. Nel caso della truffa, invece, il soggetto attivo non dispone della cosa, e deve ricorrere ad artifici o raggiri per indurre l'atto di disposizione che serve a procurargli il possesso della cosa medesima. Naturalmente, ed anche grazie al riferimento dell'art. 314 c.p., alla "disponibilità" comunque vantata sul bene, il relativo delitto non è integrato solo quando l'agente pubblico controlli materialmente la cosa di cui si appropria (il classico prelievo dalla cassa), ma anche quando sia sufficiente, da parte sua, il compimento di un atto con effetti giuridici che produca lo sviamento della destinazione (tipicamente, un mandato di pagamento a proprio nome). Le difficoltà pratiche nascono sotto un duplice profilo. Il primo, cui sostanzialmente si riferisce il ricorrente, è quello delle procedure complesse, nelle quali l'atto che in concreto produce l'effetto di appropriazione spetta ad un organo collegiale, oppure si inserisce in una procedura articolata, ove più soggetti sono chiamati ad intervenire perché si determini la distrazione. Il secondo, connesso al primo ma concettualmente distinto, concerne le attività decettive cui spesso l'agente infedele deve ricorrere, o per procurarsi la collaborazione necessaria all'impresa, o per celare il fatto illecito per il caso di verifiche o controlli.

2.1. Proprio l'eventualità indicata da ultimo produce in genere il contenzioso a proposito della qualificazione giuridica del fatto. Da tempo, tuttavia, è stato individuato un netto criterio distintivo:
"la differenza di fondo fra i due illeciti risiede nel fatto che nel delitto di peculato il possesso e la disponibilità del denaro per determinati fini istituzionali è un antecedente della condotta incriminata, mentre nella truffa l'impossessamento della cosa è l'effetto della condotta illecita. È al rapporto tra possesso, da una parte, ed artifizi e raggiri, dall'altra, che deve aversi riguardo, nel senso che, qualora questi ultimi siano finalizzati a mascherare l'illecita appropriazione da parte dell'agente del denaro o della res di cui già aveva legittimamente la disponibilità per ragione del suo ufficio o servizio, ricorrerà lo schema del peculato;
qualora, invece, la condotta fraudolenta sia posta in essere proprio per conseguire il possesso del denaro o della cosa mobile altrui, sarà integrato il paradigma della truffa aggravata. A differenziare le due figure criminose, conclusivamente, non rileva tanto la precedenza cronologica o la contestualità della frode rispetto alla condotta appropriativa, bensì il modo col quale il funzionario infedele acquista il possesso del denaro o del bene costituente l'oggetto materiale del reato: il momento consumativo della truffa coincide con il conseguimento del possesso a cagione dell'inganno e quale diretta conseguenza di esso, il che significa appropriazione immediata e definitiva del denaro o della res a vantaggio personale dell'agente; il peculato presuppone il legittimo possesso (disponibilità materiale o giuridica), per ragione dell'ufficio o del servizio, del denaro o della res, che l'agente successivamente fa propri, condotta quest'ultima che, anche se eventualmente caratterizzata da aspetti di fraudolenza, non esclude la configurabilità del delitto di cui all'art. 314 c.p., fatte salve le ulteriori ipotesi di reato eventualmente concorrenti" (Sez. 6, Sentenza n. 5447 del 04/11/2009, rv. 246070; nello stesso senso, in seguito, Sez. 6, Sentenza n. 39010 del 10/04/2013, rv. 256595; Sez. 6, Sentenza n. 41599 del 17/07/2013 rv. 256867; in precedenza, Sez. 6, Sentenza n. 35852 del 06/05/2008, rv. 241186; Sez. 6, Sentenza n. 6753 del 04/06/1997, rv. 211009; Sez. 6, Sentenza n. 1675 del 28/11/1995, rv. 204772; Sez. 6, Sentenza n. 11902 del 11/05/1994, rv. 200200; Sez. 6, Sentenza n. 2439 del 19/09/1990, rv. 186548; Sez. 6, Sentenza n. 3039 del 22/03/1989, rv. 183538). Come incisivamente si è osservato, nel caso del peculato, cui pure accedano comportamenti di natura fraudolenta, l'agente non è "costretto" ad alcun artificio o raggiro per ottenere il trasferimento nella sua materiale e personale disponibilità dei beni di cui dovrebbe disporre solo per ragioni di ufficio (Sez. 6, Sentenza n. 32863 del 25/05/2011, rv. 250901).

2.2. Ad avviso del Collegio il criterio fin qui richiamato esplica la propria funzione anche al fine di orientare nei casi di procedure complesse.
È vero, come segnala dal ricorrente, che si rinvengono in giurisprudenza talune affermazioni del principio che il peculato sussiste anche quando sia necessario, per realizzare la distrazione, l'intervento di soggetti diversi dall'agente (componenti di un collegio o responsabili di fasi diverse nell'ambito di un procedimento articolato). Si tratta però di interventi episodici, talvolta assertivi e comunque non riferibili a casi nei quali la "collaborazione" degli ulteriori soggetti sia stata procurata attraverso una condotta fraudolenta, che è cosa ovviamente diversa dall'eventuale sfruttamento dell'errore altrui (Sez. 6, Sentenza n. 10680 del 21/09/1988, rv. 179605; Sez. 6, Sentenza n. 5502 del 11/01/1996, rv. 204987). Non a caso, una porzione significativa delle massime ufficiali tratte dai provvedimenti sul tema contiene la specificazione espressa della sussistenza del peculato, in luogo della truffa, per avere l'agente conseguito "la disponibilità del denaro per effetto dell'omissione di ogni controllo da parte degli altri compossessori, senza averli ingannati od indotti in errore" (Sez. 6, Sentenza n. 139 del 08/11/1971, rv. 119839; nello stesso senso Sez. 6, Sentenza n. 1303 del 07/04/1979, rv. 144143; Sez. 6, Sentenza n. 11054 del 26/10/1983, rv. 161838). Vi è un solo e recente arresto di segno favorevole alla tesi del ricorrente, il cui fondamento essenziale (cioè un'accezione lata del concetto di disponibilità, giustificata in chiave di tutela del bene giuridico e coniugata al riferimento allo schema dell'autore mediato ex art. 48 c.p.) non può essere però condiviso (Sez. 6, Sentenza n. 39039 del 15/04/2013, rv. 257096; in precedenza, Sez. 6, Sentenza n. 186 del 28/01/1970, rv. 114961; Sez. 6, Sentenza n. 139 del 08/11/1971, rv. 119841; Sez. 6, Sentenza n. 2064 del 13/01/1984, rv. 162992).

2.3. Anche il ricorrente insiste, come si è visto, sulla ritenuta "necessità" dell'opzione propugnata al fine di non decrementare i livelli di tutela assicurati al patrimonio della pubblica amministrazione riguardo ai comportamenti infedeli degli agenti pubblici.
È fin troppo facile notare, in primo luogo, che le considerazioni sul bene giuridico e sulle relative esigenze di protezione possono al più, nella materia penale, orientare nell'interpretazione. Non si potrà certo prescindere, in ogni caso, dal fatto che l'art. 314 c.p., punisce l'abuso del possesso, e non la fraudolenta acquisizione, e dunque necessita di una situazione possessoria che preceda la condotta antigiuridica. È indiscutibile, d'altra parte, che il legislatore ha inteso specificamente punire l'abuso funzionale dell'agente pubblico (art. 61 c.p., n. 9), e l'ha certamente riferito anche al delitto di truffa, il quale, dal canto proprio, è aggravato quando colpisce il patrimonio dello Stato o di un altro ente pubblico (art. 640 c.p., comma 2, n. 1). Considerato il sistema delle aggravanti, i dislivelli della sanzione tra Cuna e l'altra fattispecie non solo poi tali da introdurre elementi di irrazionalità nel sistema. Soprattutto, la differenza di rado tra le due incriminazioni ne legittima l'autonoma previsione, e deve orientare l'interprete nel lavoro di qualificazione giuridica. La norma dell'art. 314 c.p., sanziona l'abuso del possessore colpisce in particolare il "tradimento" di fiducia del soggetto al quale l'ordinamento conferito la possibilità di disporre in autonomia della cosa affidatagli.
Se le caratteristiche della procedura impongono all'agente di procurarsi atti di disposizione rimessi ad altri soggetti, e se questi atti presentano valore costitutivo al punto da richiedere (fuori dall'ipotesi di concorso nel reato) un'attività decettiva fondata sulla frode, sembra chiaro per un verso come non vi sia stato pieno affidamento dell'amministrazione nei confronti dell'interessato, e per altro verso come manchi l'abuso del possesso da parte del funzionario infedele (sussistendo invece l'abuso della funzione).

2.4. Alla luce dei rilievi che precedono si coglie il buon fondamento della decisione censurata dal ricorrente.
Si è visto che nella specie il dipendente pubblico approfittava del proprio ruolo esecutivo nella procedura di pagamento, in concorso con altra persona, per predisporre mandati informatici a norma del D.P.R. 20 aprile 1994, n. 367, art.

6. I commi 4 e 5 della norma indicata dispongono rispettivamente che "il mandato informatico non può avere corso se non reca la firma del dirigente responsabile della spesa, il visto della competente ragioneria e, ove previsto, quello della Corte dei conti" e che "le transazioni a sistema relative al mandato informatico sono effettuate dalla competente Ragioneria, ferma restando la responsabilità del dirigente competente alla spesa, con modalità atte ad assicurare la provenienza, l'intangibilità e la sicurezza dei dati".
Come si evince anche dalle "testimonianze" riportate dal ricorrente, non si trattava di controlli successivi, ma di deliberazioni essenziali del soggetto responsabile della spesa, ed eventualmente della Corte dei conti. Tanto questo è vero che, per eludere i (non efficienti) controlli di routine del sistema ed ottenere il provvedimento necessario alla distrazione, AO doveva ricorrere ad una condotta fraudolenta, cioè l'indicazione di un creditore effettivo dell'ente regionale, e nel contempo la individuazione di un conto corrente bancario da lui controllato per l'accredito della somma relativa.
Come si vede, la condotta fraudolenta era strumentale al conseguimento del possesso del denaro appartenente alla pubblica amministrazione, la quale, attraverso un atto di disposizione rimesso al responsabile della Ragioneria, per effetto di condotta ingannatoria, provvedeva ad instaurare una disponibilità in precedenza mancante.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, il 4 aprile 2014.
Depositato in Cancelleria il 16 luglio 2014