Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CORRADO CARNEVALE - Presidente -
Dott. MARIA GABRIELLA LUCCIOLI - Consigliere -
Dott. DONATO PLENTEDA - rel. Consigliere -
Dott. MARIO ROSARIO MORELLI - Consigliere -
Dott. SALVATORE SALVAGO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
FALLIMENTO BO TA CE - DITTA MAM, in persona del Curatore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA GERMANICO 12, presso l'avvocato DI LORENZO FRANCO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIUDICI ANTONIO, giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
TESSIVAL SpA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA POMPEO MAGNO 7, presso l'avvocato CARMINE MONACO SORGE, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIUSEPPE ZONCA, giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 266/98 della Corte d'Appello di BRESCIA, depositata il 09/05/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/11/2000 dal Consigliere Dott. Donato PLENTEDA;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Di Lorenzo, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio MARTONE che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il curatore del fallimento della ditta Mam di LI GA AR convenne in giudizio con atto 23/6/1989 dinanzi al Tribunale di Bologna la società AN s.p.a., che aveva incorporato la soc. SS s.p.a., della quale aveva poi assunto la denominazione, e chiese che fosse revocato il pagamento che il LI aveva eseguito in suo favore, per l'importo di L. 93.742.081, mercè dazione di merce, per un controvalore di L. 100.000.000, che la SS aveva venduto;
invocò a riguardo l'art. 67 lo comma n. 2 L.F. e in subordine il 110 comma, per il caso che l'atto fosse stato qualificato come compensazione.
Nella contumacia della convenuta il tribunale accolse la domanda con sentenza 17/10/1991 e condannò la convenuta al pagamento della somma di L. 125.614.000 (inclusa la rivalutazione), oltre interessi e spese processuali.
La sentenza fu appellata dalla soc. SS, che ne dedusse la nullità, per nullità della citazione e della sua notificazione, in quanto avvenuta alla AN, non più esistente, e comunque mai esistita come s.p.a., peraltro con sede legale in luogo diverso da quello della notificazione, essendosi con l'atto di incorporazione del 23/12/1998 trasferita da Bugno - in cui la notifica era avvenuta - ad Azzano San Paolo;
avendo cambiato denominazione da AN s.r.l. a SS s.r.l. ed essendosi poi trasformata in s.p.a.. Nel merito eccepì la prescrizione dell'azione.
La Corte di Appello di Brescia, con sentenza 1/4/1998, dichiarò la nullità della sentenza di 1^ grado per nullità della notifica dell'atto di citazione, che invece ritenne valido, e rimise la causa al tribunale di Bergamo ai sensi dell'art. 354 c.p.c.. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione il curatore del fallimento con due motivi, cui ha resistito la società SS, che ha depositato controricorso.
Il fallimento ha depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo il ricorrente denunzia la violazione ed erronea applicazione degli artt. 145, 160, 163 e 164 c.p.c.; 2457 ter e 2497 bis C.C.. Deduce che le operazioni societarie non erano state rese opponibili a terzi con le modalità prescritte dagli artt. 2457 e 2497 c.c., consistenti non solo nella iscrizione e deposito nel registro delle imprese, ma anche nella pubblicazione nel bollettino ufficiale delle società per azioni e a responsabilità limitata, rilevando che soltanto alla scadenza del quindicesimo giorno da quest'ultimo atto - di cui era mancata la prova - le vicende societarie sono opponibili ai terzi.
Conseguentemente, poiché all'atto della notificazione della citazione introduttiva del giudizio non era stata ancora annotata nel registro della Cancelleria la variazione di sede e di denominazione, la notifica era avvenuta sui dati noti;
sicché erronea risulterebbe l'affermazione della Corte di merito che ha fondato il suo giudizio su verosimiglianze e presunzioni del tutto ingiustificate, in violazione dell'art. 145 citato.
Con il secondo motivo il curatore del fallimento denunzia l'insufficiente ed omessa motivazione sul punto decisivo della controversia, relativo all'opponibilità a terzi del trasferimento della sede sociale.
I motivi riflettono sostanzialmente un'unica censura, sotto il diverso profilo della violazione di legge e del vizio di motivazione, e possono pertanto essere esaminati congiuntamente. Va in punto di fatto considerato che - come è pacifico tra le parti - la società SS s.p.a., destinataria della pretesa della curatela fallimentare di LI GA AR, avente ad oggetto la revocazione dell'atto ritenuto solutorio, con sede in Casnigo, perdette per effetto della fusione avvenuta con atto notarile 23/12/1988, depositato nella Cancelleria del tribunale pochi giorni dopo, la sua individualità, essendo stata incorporata dalla SOC. AN s.r.l., con sede in Bergamo viale Vittorio Emanuele n. 1, presso lo studio del rag. Antonio Parmigiani. Dalla data dell'atto di fusione fu dunque quest'ultima il soggetto che assunse i diritti e gli obblighi della società estinta (art. 2504 bis c.c.), sia pure con l'effetto postdatato previsto dagli artt. 2504 bis e 2504 c.c.. Conseguentemente corretta si appalesa la notificazione della citazione introduttiva alla società AN.
Nella stessa data del 23/12/1988, ma con atto distinto e depositato in Cancelleria due mesi dopo il deposito del primo, la AN modificò la denominazione sociale in SS s.r.l. e trasferì la sede legale in Azzano San Paolo. Per tale atto il coordinato disposto degli artt. 2436 e 2494 c.c. stabilisce che la pubblicazione nel Bollettino ufficiale delle società per azioni e a responsabilità limitata "del testo integrale dell'atto modificato nella sua redazione aggiornata", mentre l'art. 2457 ter 1^ comma aggiunge che "gli atti per i quali il codice prescrive, oltre l'iscrizione o il deposito nel registro delle imprese. la pubblicazione nel Bollettino ufficiale delle società per azioni e a responsabilità limitata, sono opponibili ai terzi soltanto dopo tale pubblicazione, a meno che la società provi che i terzi ne erano a conoscenza".
Ciò posto e considerato che nessuna prova della pubblicazione e stata offerta, trova applicazione il secondo comma dell'art. 2457 ter, che stabilisce "per le operazioni compiute entro il quindicesimo giorno dalla pubblicazione di cui al comma precedente, gli atti non sono opponibili ai terzi che provino di essere stati nella impossibilità di averne conoscenza"; con l'effetto che, mentre dopo quindici giorni dalla pubblicazione la opponibilità verso i terzi della modificazione statutaria è iuris ed de iure, prima di quel termine l'atto è inopponibile solo se il terzo dimostri di non averne avuto conoscenza, restando nella ipotesi estrema - che è quella di specie - della mancata pubblicazione e comunque per il tempo che l'ha preceduta l'inopponibilità, sino a quando la società non dimostri la conoscenza del terzo.
Tale essendo il quadro normativo, il thema decidendum viene a circoscriversi alla prova di siffatta conoscenza da parte della curatela del fallimento LI, nel periodo anteriore alla notificazione dell'atto di citazione, avvenuta il 23/6/1989 in Bergamo, nello studio del rag. Parmigiani, sede legale della società AN sino alla data del trasferimento.
La corte territoriale, dopo avere svalutato l'elemento offerto dal curatore del fallimento, a riprova della mancata conoscenza da parte sua della nuova sede in Azzano San Paolo, costituito da una misura camerale, in quanto risalente all'aprile 1989 - e dunque riferibile alla "vecchia" SS s.p.a. - ha tuttavia considerato fondata l'osservazione della curatela che la mancanza di pubblicazione nel Busarl comportava la inopponibilità delle modificazioni statutarie ai terzi;
ma ciononostante ha ritenuto che l'atto da notificare potesse egualmente raggiungere il destinatario, una volta che fossero state osservate le formalità previste dall'art. 145 III^ comma c.p.c., il quale stabilisce che "se la notificazione non può essere eseguita a norma dei commi precedenti e nell'atto è indicata la persona fisica che rappresenta l'ente, si osservano le disposizioni degli artt. 138, 139 e 141". Conseguentemente è passata a valutare le modalità con cui la notificazione era avvenuta, al fine di giudicare se fossero congrue al rispetto di tale regola processuale, pervenendo alla conclusione negativa e così dichiarando la nullità dell'atto, in quanto nessun rilievo aveva il fatto che l'addetto allo studio professionale, presso il quale era la precedente sede della AN, avesse ricevuto l'atto di citazione, nell'opinione di essere ancora abilitato a ricevere la notificazione degli atti diretti alla società trasferitasi, ciò non giovando "a mantenere in vita quello speciale nesso tra quest'ultima e il luogo ove avvenne la notificazione (e quindi con le persone che a quest'ultimo erano preposte) che è richiesto dall'art. 145 c.p.c. e che era invece definitivamente venuto meno in forza della deliberazione modificativa dell'atto costitutivo".
L'argomentazione è giuridicamente errata e non può, dunque, essere condivisa.
Se è corretta in punto di diritto la premessa, che muove dal coordinato disposto del primo e del terzo comma dell'art. 145 c.p.c., nel senso che in materia societaria sono applicabili forme sussidiarie di notificazione, rispetto a quella primaria del 1^ comma, non lo è altrettanto la conclusione che finisce per trasformare la sussidiarità in alternatività. E, infatti, mentre il terzo comma presuppone che alla notifica personale del rappresentante legale fuori dalla sede dell'ente si possa procedere solo se la notificazione sia stata tentata senza successo nella sede (Cass. 8648/1994; 1856/1984) e che pertanto, una volta accertato che la società l'ha trasferita in luogo ignoto, il legale rappresentante può essere ricercato anche nella sua residenza, nel suo domicilio o nella sua dimora, e copia dell'atto possa essere consegnata a mani proprie, o, qualora non sia possibile, ad una persona di famiglia o addetta alla casa, all'ufficio o all'azienda (Cass. 1640/1990;
5269/1983), la corte di merito, dando per certo che la notifica nella vecchia sede legale non avesse avuto successo, pur dando atto che il mutamento non era opponibile e che dunque la consegna della citazione era avvenuta nella sede sconosciuta e conoscibile di Bergamo, ha poi valorizzato la forma della notifica personale, dichiarandola peraltro nulla, nel momento in cui non era stato rinvenuto alcun collegamento tra il rappresentante legale della società e il luogo della notificazione.
In tal modo la sentenza impugnata è incorsa nel doppio vizio denunziato, di violazione di legge, con riguardo alle norme processuali e sostanziali invocate, e di motivazione contraddittoria, operando nei confronti dei terzi - e dunque anche del curatore del fallimento LI - la sede di Bergamo ed essendo pertanto la notifica colà avvenuta rituale. In sostanza la corte di merito, erroneamente muovendo dalla parificazione delle forme sussidiarie contemplate dall'art. 145 c.p.c. a quella primaria della notificazione, ne ha desunto la nullità nel momento in cui ha considerato inidonea a realizzare la notifica prevista dal terzo comma la consegna dell'atto a mani di un addetto allo studio del rag. Parmigiani, omettendo di rilevare che essa andava invece a corrispondere all'ipotesi ordinaria contemplata dal 1^ comma dell'art. 145, operante nella specie, per quanto osservato in ordine alla mancata pubblicazione nel Busarl, tanto da rendere impraticabile qualunque formalità sussidiaria.
Nè può argomentarsi - come fa la controricorrente - la conoscenza di fatto della variazione di sede, che sarebbe stata espressa nell'atto di fusione del 31/12/1988 dalla determinazione delle società interessate di trasferirla in Azzano San Paolo, poiché l'atto deliberativo del mutamento - come la stessa società conferma e come accertato dalla sentenza impugnata - avvenne separatamente e fu depositato in cancelleria il 23/12/1989, due mesi dopo il deposito dell'atto di fusione;
come pure inconferente è la circostanza che nell'epigrafe della sentenza di primo grado la soc. AN sia stata indicata con sede in Azzano San Paolo, giacché la intestazione è stata coeva alla decisione, intervenuta il 17/10/1991, oltre due anni dopo la citazione.
All'accoglimento del ricorso segue la cassazione della sentenza impugnata con rinvio alla Corte di Appello di Brescia, altra sezione, anche per le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso;
cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di Appello di Brescia, altra sezione, anche per le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, il 13 novembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 23 marzo 2001