Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SOSSI Mario - Presidente - del 25/02/2005
Dott. FABBRI Giovanni - Consigliere - SENTENZA
Dott. RIGGIO Gianfranco - Consigliere - N. 903
Dott. VANCHERI Angelo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SIOTTO Maria Cristina - Consigliere - N. 014200/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) OZ RL N. IL 29/04/1933;
avverso ORDINANZA del 10/02/2004 CORTE APPELLO di MILANO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. FABBRI GIANVITTORE;

lette le conclusioni del P.G. Dr. IANNELLI: rigetta. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 20-5-1997, emessa nei confronti di ZZ CA ai sensi dell'art. 599 c.p.p. e divenuta irrevocabile, la Corte di Appello di Milano determinava in anni tre e mesi due di reclusione la pena per il delitto di concussione e confermava la pena accessoria dell'interdizione perpetua dai pubblici uffici, già applicata in primo grado ai sensi dell'art. 317 bis c.p.. Avverso la citata sentenza il ZZ proponeva incidente di esecuzione, sostenendo l'illegalità della pena accessoria, in quanto applicata, ai sensi dell'art. 317 bis c.p., per fatti commessi precedentemente all'entrata in vigore della stessa norma. Con ordinanza del 10-2-2004 la Corte di Appello di Milano rigettava l'incidente di esecuzione, sul rilievo che sul punto si era formato il giudicato, atteso che la sentenza della corte territoriale rideterminando la pena non si era limitata a confermare nel resto la sentenza impugnata, ma aveva accolto la richiesta del Procuratore Generale di confermare la pena accessoria perpetua, richiamando esplicitamente il disposto dell'art. 317 bis c.p.. Avverso la predetta ordinanza ricorre il ZZ, tramite il suo difensore, deducendo la violazione di legge penale e processuale, con riferimento agli artt 1, 2 comma 3 e 29 c.p. e 25 Cost., nonché 648 e 665 e seguenti c.p.p.. Sotto il primo profilo sostiene che poiché l'art. 317 bis non esisteva all'epoca dei fatti, doveva applicarsi non l'interdizione perpetua dai pubblici uffici prevista dalla citata norma, ma quella di cinque anni prevista dall'art. 29 c.p.; sotto l'altro profilo sostiene che è esperibile l'incidente di esecuzione avverso la sentenza definitiva che applichi una pena accessoria illegale, così come in sede esecutiva è possibile l'applicazione di una pena accessoria non inflitta con il giudicato, se predeterminata dalla legge nella specie e nella durata.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è fondato.
Posto che i fatti in relazione ai quali è stata disposta la pena accessoria risalgono al periodo dal 22-4-1980 al 24-7-1981, cioè ad epoca precedente all'entrata in vigore dell'art. 317 bis c.p., introdotto dall'art. 5 della legge 26 aprile 1990, n. 86, la determinazione della pena accessoria doveva essere regolata dall'art. 29 c.p., norma vigente all'epoca dei fatti e applicabile, ai sensi dell'art. 2 comma 3 c.p., anche dopo la sopravvenienza dell'art. 317 bis c.p., in quanto norma più favorevole perché comportante - in relazione alla pena principale inflitta - l'interdizione dai pubblici uffici per cinque anni, anziché quella perpetua.
Individuata la norma che sarebbe stata applicabile, è evidente l'erroneità della interdizione perpetua dai pubblici uffici disposta con la sentenza della Corte di Appello di Milano del 20-5-1997. La questione che si pone con il ricorso è se, essendo la predetta sentenza divenuta irrevocabile, l'erroneità della pena accessoria possa essere prospettata con incidente di esecuzione. Questa Corte dopo avere affermato che la comminazione di una pena illegittima è rilevabile anche in sede di esecuzione, dovendo la pena essere considerata come inesistente (Sez. 3^, 24-6-1980, Sanseverino;
Sez. 1^, n. 1436 del 25-6-1982, Carbone, rv. 156163), ha successivamente ribadito il suo insegnamento, osservando che il principio di legalità della pena di cui all'art. 1 c.p. non può ritenersi operante solo in sede di cognizione, di talché anche in sede di esecuzione può rilevarsi l'applicazione di una pena illegittima (Sez. 5^, n. 809 del 29-4-1985, Lattanzio, rv. 169333). In linea con il predetto insegnamento questa Corte ha poi affermato - dopo avere ripetutamente insegnato che il principio di legalità della pena è applicabile anche alla pena accessoria (Sez. 2^, n. 595 del 22-1-1988, Gualano, rv. 180210; Sez. 3^, n. 652 del 23-9-1987, Lofonso, rv. 177435; Sez. 2^, n. 11230 del 4-7-1985, Gioffiè, rv. 171202; Sez. 5^, n. 6280 del 21-3-1985, De Negri, rv. 169897) - che l'erronea applicazione, da parte del giudice di cognizione, di una pena accessoria predeterminata per legge nella specie e nella durata - e quindi sottratta, come nel caso di specie, alla valutazione discrezionale del giudice - può essere rilevata, anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza, dal giudice dell'esecuzione ovvero, quando venga dedotta con ricorso per Cassazione, anche dal giudice di legittimità, che sul punto relativo può direttamente dichiarare l'ineseguibilità della sentenza, stante la sua evidente contrarietà alla legge (Sez. 2^, n. 4492 del 13-11-1996, P.M. in proc. Kenzi, rv. 206850).
Nel caso in esame la pena accessoria irrogata è chiaramente illegale, nulla rilevando, contrariamente a quanto osserva il Procuratore Generale, che essa sia prevista dall'art. 317 bis c.p., anche se erroneamente applicato. Invero proprio l'applicazione di una norma sanzionatoria ad un fatto commesso quando essa non era vigente determina l'illegalità della pena - principale o accessoria - prevista dalla predetta norma, perché il concetto di illegalità non può restringersi al caso di applicazione di una pena in astratto non prevista dall'ordinamento - per esempio la pena di morte - ma attiene ad ogni caso di irrogazione di una pena non prevista, per specie o entità, dalla norma ritenuta applicabile, ed altresì al caso che quest'ultima sia in realtà inesistente o inapplicabile in relazione al tempo del commesso reato.
L'illegalità della pena accessoria determina le conseguenze già indicate dagli arresti giurisprudenziali citati, pienamente condivisibili e dai quali non vi è ragione per discostarsi.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e dispone che la pena accessoria dell'interdizione perpetua dai pubblici uffici, confermata a ZZ CA con sentenza della Corte di Appello di Milano del 20/5/1997, sia sostituita con l'interdizione dai pubblici uffici per la durata di anni cinque.
Così deciso in Roma, il 25 febbraio 2005.
Depositato in Cancelleria il 9 marzo 2005