Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo Presidente del 14/12/2010
Dott. SIOTTO Maria Cristina Consigliere SENTENZA
Dott. DI TOMASSI M. Stefania rel. Consigliere N. 3019
Dott. CAVALLO Aldo Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. CASSANO Margherita Consigliere N. 19787/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TR FR, nato il *25.7.1963 a Roma*;
avverso l?ordinanza emessa in data 19.1.2010 dalla Corte d?appello di Roma;

Visti gli atti, il provvedimento impugnato, il ricorso;

Udita la relazione svolta dal consigliere M.Stefania Di Tomassi;

Lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale GALASSO Aurelio, che ha concluso chiedendo l?annullamento con rinvio del provvedimento impugnato. RITENUTO IN FATTO

1. Con la decisione in epigrafe la Corte d?appello di Roma rigettava l?istanza avanzata con le forme dell?incidente d?esecuzione da TR FR, volte alla applicazione del criterio moderatore di cui all?art. 78 c.p., comma 1, n. 1 su i cumuli parziali che avevano portato alla determinazione di quello finale, in esecuzione. A ragione osservava che, anche a volere seguire i calcoli del difensore sul quarto, quinto e settimo cumulo, il principio da applicare e? che all?interno dei cumuli parziali deve essere calcolato il presofferto e solo dopo tale operazione, identificate le pene concorrenti, se il loro ammontare e? superiore a 30 anni deve essere applicato il criterio moderatore, mentre nel caso in esame, detratti i periodi presofferti, i cumuli parziali erano inferiori ai trent?anni.

2. Ha proposto ricorso il condannato a mezzo del difensore, avvocato Gustavo Bizzocchi, chiedendo l?annullamento della ordinanza impugnata per violazione di legge. Premette che con l?atto introduttivo si erano elencate specificamente tutte le condanne riportate ordinate secondo la data di commissione dei reati e, sempre in stretto ordine cronologico, le carcerazioni sofferte a qualsiasi titolo, nonche? le riduzioni di pena le liberazioni anticipate o indulto. Denunzia quindi che erroneamente il giudice dell?esecuzione aveva affermato che il presofferto per i reati portati nel cumulo non incideva su criterio moderatore andando detratto prima della sua applicazione, in contrasto con quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza di legittimita?.

2.1. Il difensore ha quindi depositato memoria, insistendo per l?accoglimento del ricorso e rinnovando il richiamo ai principi affermati da questa Corte, e, in specie, da sez. 1 n. 40796 del 26.9.2007). CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Osserva il Collegio che il ricorso appare fondato.

1.1. La ratio della previsione di cui all?art. 78 c.p., comma 1, n. 1 sta, pacificamente, nell?esigenza di temperare l?automatismo repressivo proprio del sistema del cumulo materiale in vista delle esigenze rieducative e trattamentali (cosi? gia? sez. 1, 22/3/1982, Latinucci, riv. n. 155234), con la conseguenza che i criteri degli artt. 78 e 80 cod. pen. impongono di fare riferimento, nelle operazioni di riduzione del cumulo, alla pena concretamente eseguibile o espiata, solo per essa operando dette esigenze (Sez. U, Ordinanza n. 4 del 31/03/1962, Monticciolo). L?espiato e il sofferto in custodia cautelare per taluni dei reati compresi nel cumulo (nonche? quanto dedotto per liberazione anticipata, stante la parificazione operata dall?art. 54 o.p., u.c.) incidono sulla pena concretamente eseguibile ed e? percio? principio consolidato che vadano detratti dalla pena determinata dopo la formazione del cumulo giuridico ai sensi dell?art. 78 c.p. (tra molte Sez. 1, Sentenza n. 26270 del 23/04/2004 Di Bella;
Sez. 1, n. 40796 del 26/09/2007, Belcastro, Rv. 238044, citata dalla difesa). D?altronde i presupposti del concorso di pene si determinano con riguardo alla commissione dei reati e alla loro anteriorita? rispetto ai vari periodi di carcerazione e alle varie cause estintive, a nulla rilevando che talune delle pene concorrenti siano state espiate in anticipo rispetto alle altre. Non e? corretto, in altri termini, escludere dal cumulo le pene espiate in anticipo rispetto alle altre, prima dell?effettuazione del cumulo, perche? anche quelle in esame sono disposizioni di diritto penale sostanziale (Sez. U, n. 45583 del 25/10/2007, Volpe, in motivazione) e la posizione del condannato non puo? essere influenzata da eventi casuali, quali le diverse date di irrevocabilita? o di esecuzione delle varie sentenze, o dai ritardi nella effettuazione del cumulo da parte del pubblico ministero (tra le numerose altre: Cass. Sez. 1, 25/5/1991, Giunta;
Sez. 1, 1/6/1990, Peluso).
Siffatti criteri sono, e? vero, riferibili soltanto alle pene inflitte per reati commessi prima dell?inizio della detenzione (Cass., Sez. 1, 2/30.3.1990, Santamaria;
8.10/2.12.1992, Tartaglia;

30.9/2.11.1993, Cozzani;
12.10/18.11.1998, Monopoli;
2.3/27.4.2004, Colatigli;
23.4/10.6.2004, Di Bella), sicche? quando durante l?espiazione di una determinata pena o dopo che l?esecuzione di quest?ultima sia stata interrotta, il condannato commetta un nuovo reato occorre procedere a cumuli parziali, ciascuno comprendente le pene inflitte per i reati commessi sino all?inizio di ogni nuovo periodo di detenzione, tanto imponendo la regola dell?art. 657 c.p.p., comma 4, che da forma normativa al principio che nessuna pena puo? essere imputata o scontata prima che il reato sia stato commesso.

1.2. Anche in questo caso, tuttavia, i principi all?inizio richiamati impongono che ogni singolo cumulo sia effettuato: comprendendo in esso le pene, eseguite o eseguibili, inflitte per i reati commessi sino alla data del reato cui si riferisce la pena da porre in esecuzione (non importa se interamente o soltanto parzialmente ancora da espiare); applicando quindi il criterio moderatore dell?art. 78 c.p., comma 1, n. 1; detraendo dal risultato cosi? ottenuto il presofferto, perche? esso indubitabilmente incide sulla pena "effettivamente" da scontare (Sez. 1, Sentenza n. 4940 del 12/10/1998 Monopoli).

2. La Corte d?appello non s?e? attenuto a tali criteri perche? ha al contrario ritenuto di potere detrarre il presofferto dai cumuli parziali prima, e non dopo, l?applicazione del criterio moderatore. Il provvedimento impugnato va per conseguenza annullato con rinvio al giudice dell?esecuzione, perche? proceda a nuovo esame attenendosi ai principi enunziati e al metodo specificamente indicato al punto 1.2.

P.Q.M.

Annulla l?ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame alla Corte di appello di Roma.
Cosi? deciso in Roma, il 14 dicembre 2010.
Depositato in Cancelleria il 29 dicembre 2010