Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MILO Nicola - Presidente - del 13/03/2013
Dott. CORTESE Arturo - Consigliere - SENTENZA
Dott. PETRUZZELLIS Anna - Consigliere - N. 535
Dott. CAPOZZI A. - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PATERNÒ RADDUSA Benedetto - Consigliere - N. 47978/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CC TT N. IL 07/04/1957;
avverso la sentenza n. 403/2011 CORTE APPELLO di LECCE, del 16/04/2012;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 13/03/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. ANGELO CAPOZZI;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. CEDRANGOLO Oscar che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito per la parte civile l'Avv. Amfreda Massimo che si è riportato alle conclusioni scritte, chiedendo dichiarazione di inammissibilità e subordine rigetto.
Udito il difensore Avv. Spinarelli Valerio e avv. Starace Guglielmo che hanno chiesto l'accoglimento del ricorso.
CONSIDERATO IN FATTO

1. Con sentenza del 16.4.2012 la Corte di Appello di Lecce - a seguito di appello dell'imputato CC VI avverso la sentenza emessa nei suoi confronti dal Tribunale di Brindisi in data 5.10.2010 - in parziale riforma di quest'ultima sentenza eliminava la pena accessoria confermandola nel resto. Il CC è imputato dei delitti (capo A) di cui all'art. 81 c.p., D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 4 in relazione a plurime cessioni del farmaco BU
e (capo B) di cui agli artt. 81 e 314 c.p. in quanto, responsabile del SERT di Fasano, si appropriava di numerose compresse del detto farmaco, delle quali aveva la disponibilità per ragioni del suo ufficio. Fatti commessi dal 2005 al mese di giugno 2006. 2. La Corte territoriale è pervenuta alla impugnata decisione, che conferma la affermazione di responsabilità dell'imputato in ordine ad entrambe le ipotesi ascrittegli, sulla base di una incontroversa ricostruzione in fatto secondo la quale l'imputato aveva nel tempo ripetutamente ceduto il BU - farmaco ricompreso all'epoca dei fatti nella tabella 2^ sezione A allegata al D.P.R. n. 309 del 1990 in ragione del principio attivo della buprenorfina - a numerosi soggetti tossicodipendenti dei quali, quelli identificati, o mai iscritti o iscritti successivamente e spesso molto dopo l'inizio delle somministrazioni, al SER.T. (v. l'analitico esame dei "clienti" identificati dell'imputato nella sentenza di primo grado) - senza alcun piano terapeutico e senza prescrizione, consegnando direttamente lo stesso farmaco per un fabbisogno mensile, e talvolta anche oltre, senza alcun rispetto delle regole di affido. Il tutto nell'ambito di prestazioni "private" del CC a titolo oneroso, eseguite nei luoghi più svariati - dallo studio privato dell'imputato a quelli antistanti supermercati, presso la fermata dell'autobus condotto dal tossicodipendente, o, ancora, presso il circolo del tennis frequentato dall'imputato. La Corte ha evidenziato che per la liceità della somministrazione devono concorrere tre requisiti: oltre la natura medicinale, la prescrizione e la corrispondenza di questa alle necessità di cura in relazione alle particolari condizioni patologiche del soggetto. Obblighi, prosegue la sentenza, rinvenibili nel D.P.R. n. 309 del 1990, art. 43 e dal CC reiteratamente e scientemente violati. Quanto all'aspetto relativo all'affido del farmaco in questione, sia al soggetto tossicodipendente sia a terzi (familiari dell'utente), la sentenza ne ribadisce le necessarie condizioni previste dalle norme tutte consapevolmente violate dall'imputato. E, a questo punto e per questo aspetto, vanno richiamate - attesa la reciproca integrazione motivazionale di sentenze conformi - le eloquenti captazioni riportate nella prima sentenza sia con riferimento ai clienti identificati che a quelli non identificati che, connotate da espressioni criptiche e da frequenti "raccomandazioni" a stare attenti ai controlli, fanno desumere al primo giudice che il CC "fosse un vero e proprio canale di approvvigionamento di stupefacente a buon mercato per i tossicodipendenti di Ostuni e Fasano". Pertanto, ha concluso la sentenza oggi gravatà, nella specie è assente il presupposto fondante la finalità terapeutica delle cessioni, dedotta dalla difesa solo sulla base di una inverificabile attività medica svolta nell'ambito di un indimostrato esercizio intramoenia della professione. Quanto al capo B), la Corte ha avallato la prima decisione ritenendo che essa abbia correttamente qualificato il fatto sub specie dell'abuso di ufficio in quanto la distrazione del medicinale proveniente dalla disponibilità del SERT rappresenta un profilo di deviazione rispetto alla condotta doverosa essendosi accertato il fine di lucro in parte di conseguimento di un vantaggio patrimoniale personale diretto e mediato attraverso la implementazione dell'attività professionale privata.

3. Avverso la sentenza la difesa dell'imputato propone ricorso per cassazione deducendo:

3.1. mancanza di motivazione in relazione alla richiesta di riapertura dell'istruttoria ex art. 603 c.p.p. ed in relazione alla nullità della ordinanza di rigetto della istanza difensiva di esperimento di perizia proposta ai sensi dell'art. 507 c.p.p. in primo grado.

3.2. In ordine al capo A) : mancanza, contraddittorietà ovvero manifesta illogicità della motivazione in relazione alla ritenuta sussistenza dei requisiti necessari alla configurabilità del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 4 invece che quelli di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, artt. 43,72 e 83 avendo la Corte omesso di valutare le doglianze difensive in ordine alla inoffensività della condotta, l'insussistenza del dolo e l'erronea interpretazione da parte del giudice di prime cure delle norme vigenti al tempo dei fatti e alla successione di norme penali ed extrapenali nel tempo. La Corte, inoltre, avrebbe eluso la questione proposta dalla difesa circa la differenza tra la prescrizione medica ed il foglio di affido del medicinale, posto che poteva discutersi soltanto di quest'ultimo in quanto il BU all'epoca dei fatti non era vendibile in farmacia. Ancora, la stessa Corte avrebbe confuso il principio di libertà di terapia secondo scienza e coscienza del medico con le modalità di prescrizione del farmaco che alla prima, comunque, si devono adattare. Infine, sarebbe omesso l'esame della valenza dell'attività medica posta in essere dal CC, sia pure fuori dal SERT e nell'ambito della sua attività privata.

3.3. In ordine al capo A): nullità della sentenza per violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. b) in relazione al D.P.R. n. 309 del 1990, artt. 73, 43, 72 e 83 anche con riferimento all'elemento psicologico del reato. In particolare, ripercorrendo la incontroversa ricostruzione dei fatti, il ricorso sottolinea l'uso terapeutico del BU somministrato a soggetti tossicodipendenti, nell'ambito di un piano terapeutico sia pur non scritto, sia pur in assenza di un foglio di affido non penalmente rilevante. Cosicché la finalità terapeutica e l'assenza di lucro nella cessione non poteva che far escludere il dolo. Ancora, si era senza esito dedotta in appello l'erroneo riferimento all'autorizzazione di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, artt. 73, 43, 72 e 83 che non era pertinente al caso di specie trattandosi del responsabile del SERT di FASANO - struttura che non abbisognava di detta autorizzazione - che in tale qualità otteneva, custodiva e consegnava ai pazienti il BU senza alcuna commercializzazione dei farmaci.

3.4. In ordine al capo A): violazione di legge ex art. 606 c.p.p., lett. b) in relazione all'art. 2 c.p. e mancanza di motivazione. Al momento dell'entrata in vigore del D.P.R. n. 309 del 1990 il BU ancora non esisteva e quella vigente prima della introduzione della L. n. 49 del 2006 e del D.M. 16 novembre 2007 era del tutto inadatta a disciplinare la somministrazione del BU. Pertanto - da un lato - le condotte poste in essere prima di tali norme primarie e secondarie non sostituiscono reato, - dall'altro - quelle ad esse successive, comunque integrano al più violazioni amministrative.

3.5. In ordine al capo B): mancanza assoluta di motivazione in ordine alle censure mosse avverso la sentenza di primo grado e violazione di legge penale in relazione all'art. 314 c.p.; difetto di correlazione tra accusa e sentenza. Erroneamente la Corte avrebbe ritenuto che il Giudice di primo grado avesse qualificato in sentenza il fatto sub B) come abuso di ufficio anziché come peculato con conseguenti discrasie motivazionali e mancata riduzione della pena inflitta. Inoltre la Corte avrebbe omesso di spiegare le ragioni per le quali la visita medica del dott. CC fosse inidonea, come pure vi sarebbe omessa considerazione della dedotta omessa motivazione sulla causale delle somme percepite dall'imputato e, ancora, circa la incompatibilità del peculato con la destinazione terapeutica del medicinale. Infine, la Corte avrebbe omesso di rispondere alla censura difensiva in ordine all'elemento psicologico del reato di cui all'art. 314 c.p.. Ove, poi, la corte territoriale abbia inteso qualificare il fatto come abuso d'ufficio sarebbe incorsa in nullità per violazione del diritto di difesa non essendo mai prospettata in tali termini l'accusa.

3.6. Mancanza di motivazione in ordine alla richiesta di correzione di errore materiale nella motivazione della sentenza di primo grado in relazione alla quantificazione della pena indicata nella motivazione in anni quattro e mesi sei di reclusione oltre la multa mentre in dispositivo era indicata in anni quattro e mesi due di reclusione oltre la multa. Tale richiesta non ha trovato, senza alcuna motivazione, accoglimento.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso è fondato solo in relazione al capo B), mentre nel resto va rigettato.

2. Il primo motivo è manifestamente infondato. Invero, il profilo probatorio sotteso all'istanza è evidentemente superato dalla complessiva impostazione della sentenza che fa leva sulla violazione degli obblighi prescrittivi ed in materia di assunzione previsti dalla normativa primaria e secondaria per il trattamento delle tossicodipendenze, cosicché la richiesta risulta implicitamente rigettata dalla Corte.

3. Il secondo, terzo e quarto motivo relativi alla affermazione di responsabilità in ordine al capo A) sono infondati ed al limite della inammissibilità allorquando ripropongono le questioni già oggetto di doglianza in appello. L'assunto difensivo si svolge lungo tre argomentazioni: la prima, fa leva sulla finalità terapeutica ed è volta ad elidere il rilievo della prescrizione medica dato dalla decisione;
la seconda, ribadita la finalità terapeutica, nega la rilevanza penale della mancanza del foglio di affido del medicinale ed afferma la non pertinenza dell'autorizzazione D.P.R. n. 309 del 1990, ex art. 17 alla vicenda in esame;
la terza fa leva sulla non inclusione tabellare del medicinale ceduto. In particolare, la prima deduzione riposa sulla circostanza secondo la quale il BU non era, all'epoca dei fatti, acquistabile in farmacia (la sentenza di primo grado da la dispensa del farmaco in questione presso le sole farmacie ospedaliere - v. pg. 29 sentenza primo grado) cosicché - deduce il ricorrente - nessuna prescrizione da parte dell'imputato doveva essere fatta del farmaco sostitutivo in questione proveniente dallo stesso SERT, potendosi fare solo questione dell'assenza del foglio di affido dello stesso.

3.1 Nella vicenda processuale in esame - sulla base della incontroversa ricostruzione in fatto operata dai giudici di merito - è stato contestato il delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art.73, comma 4 per la condotta di illecita cessione del BU. Per la sussistenza della fattispecie la norma richiede una delle condotte previste dall'art. 73, comma 1 e due condizioni:
che il medicinale rientri nella tabella 2^ sez. A, B e C;
che non ricorrano le condizioni di cui all'art. 17 (in materia di autorizzazione).
Ritiene il Collegio che non v'è dubbio in ordine alla corretta qualificazione giuridica della condotta accertata. Secondo la prima sentenza, avallata dalla sentenza gravata, l'imputato "ha personalmente consegnato ai pazienti medicinali contenenti sostanza stupefacente del tipo EN - sostanza ricompresa nella tabella 2^ Sezione A allegata al D.P.R. n. 309 del 1990 ... senza alcuna autorizzazione e con modalità palesemente contrarie a quelle prescritte dalla normativa, primaria e secondaria vigente". A questa conclusione si aggiunge, per la reciproca integrazione motivazionale delle sentenze conformi, quella della sentenza gravata secondo la quale è negata la esistenza della finalità terapeutica per "l'assenza del presupposto fondante tale finalità" avuto riguardo alla verifica negativa compiuta circa la sussistenza dei "requisiti della necessità di cura in relazione alle particolari condizioni del soggetto".
Non si tratta, quindi, di condotte prescrittive abusive - come induce la difesa allorquando evoca l' alternativa applicazione dell'art. 83 del Decreto - ma di cessione incontrollata, in assenza di prescrizione e presupposto piano terapeutico, del farmaco in questione. Pur nella differenza della fattispecie all'esame di questo Collegio, tuttavia, possono essere valorizzati gli arresti giurisprudenziali avallati dai giudici di merito - e che appresso si rievocheranno e svilupperanno -che hanno propriamente ad oggetto la predetta fattispecie dell'abuso di prescrizione quando considerano e connotano la finalità terapeutica. Nel caso in esame, l'esclusione di detta finalità - cui è pervenuta la sentenza gravata - è comunque funzionale alla giustificazione della illiceità delle cessioni.

3.2 Va premesso che la ricostruzione del quadro normativo primario e secondario pertinente al caso di specie, completamente considerato ed esplicitato dalla prima sentenza ed avallato dalla sentenza impugnata, è del tutto corretta essendosi tenuto in debito conto il periodo temporale in contestazione rispetto al sopravvenire delle norme di cui alla L. n. 49 del 2006. L'art. 72, comma 2 consente l'uso terapeutico di preparati medicinali a base di sostanze stupefacenti o psicotrope "debitamente prescritte secondo le necessità di cura in relazione alle particolari condizioni patologiche del soggetto" e le connotazioni ed il contenuto che la legge prevede perché la prescrizione sia debitamente eseguita sono contenute nel D.P.R. n. 309 del 1990, art. 43 (apposito ricettario, cognome e nome dell'assistito, dose prescritta, posologia, modo di somministrazione, data e firma del medico chirurgo, timbro personale) con il rispetto del piano terapeutico predisposto da una struttura sanitaria pubblica o da una struttura privata autorizzata ai sensi dell'art. 116 del Decreto. E la persona alla quale sono consegnati in affidamento i medicinali è tenuta ad esibire a richiesta la prescrizione medica o il piano terapeutico in suo possesso.

3.3 Il rilascio di prescrizione medica di sostanze stupefacenti per uso non terapeutico è equiparato dal D.P.R. n. 309 del 1990 (in precedenza dalla L. n. 685 del 1975, art. 77), quoad poenam, alla cessione illecita di stupefacenti. È a questo riguardo che la finalità terapeutica in materia di trattamento con medicinali contenenti sostanze stupefacenti è stata oggetto di disamina da parte di questa Corte di legittimità. Con la norma in questione la legge punisce l'abusivo esercizio della attività prescrittiva del medico in quanto non terapeuticamente finalizzata e discrimine tra il lecito e l'illecito è, quindi, la finalità terapeutica o meno della stessa prescrizione.

3.4 Questo è il principio sviluppato da Sez. 4, Sentenza n. 31339 del 28/04/2004 Rv. 228959 Imputato: Trabucchi. Secondo la decisione il D.P.R. n. 309 de 1990, art. 72 facendo eccezione al divieto di uso di sostanze stupefacenti e psicotrope individuate dallo stesso D.P.R. in tabelle allegate, ne consente l'uso terapeutico in preparati, a condizione che tali preparati siano debitamente prescritti, secondo quanto previsto dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 43 secondo le necessità di cura in relazione alle particolari condizioni patologiche del soggetto. La finalità terapeutica non prevede procedure o protocolli legali, ma affida la diagnosi e la specifica articolazione terapeutica al singolo medico, con il solo limite delle conoscenze scientifiche del momento. Ne consegue che il giudice, nell'apprezzare l'eventuale rilevanza penale della condotta del sanitario che abbia somministrato farmaci contenenti sostanze stupefacenti, deve limitarsi a verificare, sul piano dell'elemento soggettivo, se quello terapeutico sia stato il fine prefissatosi dal medico nel praticare il trattamento della tossicodipendenza a base di sostanze stupefacenti e se, sul piano della causalità, ed allo stato della scienza medica, tale trattamento sia o no coerente a quanto la scienza medica ritenga foriero di risultati in termini di "guarigione". In particolare, la Corte di legittimità ha affermato che la prescrizione di farmaci a base di sostanze stupefacenti, dettata al di fuori di un progetto terapeutico di contrasto alla tossicodipendenza, non può che trovare ragione in altre forme di intervento terapeutico di contrasto note in esperienza scientifica (come la terapia del dolore); senza di che viola la disciplina di cui al D.P.R. n. 309 del 1990 sub specie criminis. E la cd. terapia del dolore è oggetto di altra decisione di questa Corte (Sez. 6 sent. n. 10916 del 2006, Spadaro) che l'ha ritenuta rientrare, nell'ambito del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica del sanitario, nella finalità terapeutica per cui le prescrizioni di preparati contenenti sostanze stupefacenti - nella specie medicinali a base morfinica - esulano dalla sanzione prevista dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 83. 3.5 Ancora, deve ritenersi non terapeutico e dunque contrario alla legge l'uso dello stupefacente che un medico prescriva non al fine di ottenere la dissuefazione del tossicodipendente, ma al fine di raggiungere altri scopi (sia pure soggettivamente commendevoli), con la consapevolezza, però, che la tossicodipendenza viene mantenuta e, quindi, in qualche modo alimentata (Sez. 4, Sentenza n. 9289 del 01/06/2000 Rv. 216725 P.M. in proc. Satta).

3.6 In Sez. 4^ sentenza n. 8747 del 1998, imp. Antonucci, ha affermato che per stabilire se la prescrizione sia legittima e non abusiva occorre valutare l'atto non in sè ma nel contesto del rapporto medico-paziente in cui si inserisce e che non può prescindere dalla individuazione di un preciso stato patologico attraverso opportuni esami diagnostici, dalla impossibilità di curarli adeguatamente con farmaci di materia diversa e dalla adeguatezza delle dosi da somministrare. Solo la sussistenza di tutti i presupposti indicati conferisce concretezza alla affermata finalità terapeutica e rende lecita la prescrizione.

3.7 Ritiene questo Collegio che - nell'ambito del quadro normativo primario e secondario richiamato, e tenuto conto dell'orientamento più volte ribadito da questa Corte in tema di finalità terapeutica, conducente alla necessità che essa sia obiettivamente ed inequivocabilmente accertata sul piano causale e psicologico - correttamente detta finalità sia stata esclusa nella vicenda in esame.

3.8 L'imputato ha, infatti, realizzato la condotta tipica prevista dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 4 cedendo a terzi il BU del tutto al di fuori dell'attività istituzionale risultando negativo l'accertamento della finalità terapeutica. Dunque, non può farsi leva sull'autorizzazione del SER.T. alla somministrazione dei farmaci sostitutivi, posto che la cessione delle scatole di BU avveniva sistematicamente al di fuori della attività istituzionale ed in modo quasi clandestino, abusando l'imputato delle funzioni che ricopriva presso l'ente pubblico appropriandosi del farmaco, che deteneva in ragione del suo ufficio, e destinandolo alla sua, anche irregolare, attività privata a scopo di lucro.

3.9 Nell'ambito della dedotta attività medica non può essere ravvisata la finalità terapeutica prevista dalla legge, non potendosi ricondurre le cessioni nell'ambito dell'uso terapeutico degli stupefacenti previsto dall'art. 72 del Decreto che la Corte territoriale, con motivazione logica e priva di vizi giuridici, ha escluso. Esso, infatti, è incompatibile con l'incontrollata ed incontrollabile attività posta in essere dall'imputato che non può rivendicarne autoreferenzialmente il riconoscimento solo sulla base della sua esperienza medica, la quale, invece, doveva determinarlo a ben diversa condotta. Alla richiamata finalità, in materia de qua, presiede la autorizzazione da parte del soggetto che la esplica, l'esistenza di un piano terapeutico personalizzato e la correlata debita prescrizione medica. Il rilascio di quest'ultima, attraverso la compilazione della "ricetta speciale", non è solo in funzione della successiva dispensazione da parte del farmacista, ma è titolo indefettibile per la stessa indicazione terapeutica del farmaco. Attraverso la ricetta, infatti, si deve poter verificare fa sua provenienza da parte del medico abilitato a rilasciarla il quale con tale atto si assume la responsabilità della indicazione e la sua corrispondenza al piano terapeutico personalizzato. Il complesso delle norme in materia depone, quindi, che solo in presenza dei richiamati presupposti e condizioni si possa giustificare la finalità terapeutica della cessione di sostanze medicinali contenenti stupefacenti. Quanto al cd. affido del farmaco esso non sostituisce la necessaria prescrizione e - come ha spiegato la Corte territoriale - è, a sua volta, subordinato a specifiche condizioni, nella specie pacificamente trasgredite dall'imputato.

3.10 Alla stregua di quanto esposto,quindi, è inattaccabile la decisione della Corte territoriale in ordine alla affermazione di responsabilità per il reato di cui al capo A).

4. Quanto ai motivi afferenti al capo B) la censura difensiva coglie nel segno allorquando denuncia l'erroneo assunto della Corte territoriale secondo il quale il primo giudice avrebbe qualificato l'appropriazione del farmaco sostitutivo sub specie dell'abuso di ufficio e non del peculato così come contestato. Ed invero, è inequivoca la conclusione sul punto che si evince dalla prima sentenza che, invece, ha dichiarato l'imputato responsabile del delitto di peculato così come ascritto, conformemente motivando sulla sussistenza di tale reato.

4.1. Cosicché sussiste insuperabile contraddizione tra il decisum fissato dal dispositivo della sentenza gravata - che ha confermato la affermazione di responsabilità della prima decisione in relazione al delitto di peculato - e la sua giustificazione in ordine alla supposta diversa qualificazione del fatto.

4.2. Contraddizione che si risolve in una assoluta carenza motivazionale della sentenza gravata in ordine alla confermata condanna per il delitto di peculato sub B) e ne comporta l'annullamento con rinvio sul punto.

5. Quanto alla doglianza in ordine alla omessa correzione di errore materiale per la obiettiva discrasia tra la pena indicata nel dispositivo letto in primo grado e quello indicato nella sentenza depositata, essa risulta assorbita dal precedente annullamento.

6. In conclusione, la sentenza va annullata in relazione al reato di cui al capo B) con rinvio a diversa sezione della Corte territoriale per nuovo giudizio sul punto.

7. In ragione del parziale annullamento la liquidazione delle spese sostenute dalla parte civile vanno riservate al definitivo.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata in relazione al reato di cui al capo B) e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di Appello di Lecce. Rigetta nel resto il ricorso. Spese della parte civile riservate al definitivo.
Così deciso in Roma, il 13 marzo 2013.
Depositato in Cancelleria il 12 aprile 2013