25 6 85/ 1 6 ACR 峦 85 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUARTA SEZIONE PENALE UDIENZA PUBBLICA DEL 05/04/2016 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: SENTENZA Dott. LUISA BIANCHI - Presidente N.661/2016 - Consigliere - REGISTRO GENERALE Dott. CARLA MENICHETTI - Rel. Consigliere - N. 28753/2015 Dott. GIUSEPPE GRASSO Dott. MARCO DELL'UTRI - Consigliere - Dott. GIUSEPPE PAVICH - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: TT AE N. IL 12/12/1970 TT GI N. IL 03/02/1987 avverso la sentenza n. 3221/2012 CORTE APPELLO di CATANIA, del 28/05/2015 visti gli atti, la sentenza e il ricorso relozior udita in PUBBLICA UDIENZA del 05/04/2016 la relazione fatta dal Consigliere Dott. GIUSEPPE GRASSO Robe Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. che ha concluso per l'usion blo ul consel で Scorch feeton i lloёла Я одель 1 Scould frommi- toUdit idifensor Avv. Domnele Serfo Concellieri la Regine Udito, per la parte civile, l'Avvpante civile, diveоскорей істо RITENUTO IN FATTO 1. La Corte d'appello di Catania, con sentenza del 28/5/2015, confermò quella emessa dal Tribunale di Ragusa, in data 9/5/2012, con la quale TI GA e TI NN, vennero giudicati responsabili del reato di cui agli artt. 110, 56, 624, 625, nr. 7, cod. pen.

2. Gli imputati propongono ricorso per cassazione avverso la decisione d'appello depositando separati ricorsi, aventi il medesimo contenuto, salvo lo specifico motivo concernente TI NN, la cui pena era stata sospesa condizionalmente, subordinatamente al pagamento del danno, quantificato in €. 5.000,00. 2.1. Con il primo motivo, denunziante vizio motivazionale e violazione di legge, i ricorrenti contestano la qualificazione giuridica del fatto: secondo i medesimi, ove la Corte territoriale avesse provveduto ad analizzare adeguatamente il fatto (assenza di strumenti idonei all'effrazione e d'impossessamento) avrebbe dovuto reputare integrato il reato di cui all'art. 614, cod. pen.

2.2. Con il successivo motivo, denunziante vizio motivazionale, gli imputati negano la ricorrenza dell'aggravante della violenza sulle cose, in quanto che le mattonelle che si assume i medesimi avevano intenzione di sottrarre dall'abitazione di campagna, all'interno della quale erano stati sorpresi, non erano state da loro divelte, trovandosi in loco pulite ed accatastate. Il giudice, sul punto, incorrendo in vizio di vero e proprio travisamento, aveva introdotto un'informazione la cui fonte non si rinveniva in atti, secondo la quale il pavimento sarebbe stato smantellato di recente. Peraltro, in mancanza di testi oculari e di arnesi idonei alla contestata opera di estrazione, l'ipotesi d'accusa non era sostenibile, al di là di ogni ragionevole dubbio.

2.3. Con il successivo motivo, con il quale viene dedotto vizio motivazionale, gli imputati contestano la veridicità dell'affermazione di cui all'avversata sentenza, che, nel disattendere istanza di riduzione della pena, aveva affermato che la stessa era stata determinata nel minimo edittale. Trattandosi di reato tentato, occorrendo, quindi, tener conto della riduzione massima, al fine di determinare il minimo edittale assoluto, di 2/3, il minimo era ben distante dalla quantificazione operata dal Tribunale (un anno di reclusione). 1 Analizzando altro e ben diverso profilo, tuttavia enucleato all'interno del medesimo motivo, i ricorrenti lamentano l'assoluta mancanza di prove certe in ordine all'ammontare del danno (...) i Giudici di merito non potevano procedere alla quantificazione del danno, ma, ai sensi di quanto previsto dagli artt. 538 e 539 c.p.p., avrebbero dovuto rimettere la questione dinanzi al giudice civile>>. Inoltre, avuto riguardo alla liquidazione del danno non patrimoniale, risultavano mancanti le ragioni del processo logico adottato>>.

2.4. TI NN, nei confronti del quale la pena era stata condizionalmente sospesa alla già ricordata condizione, denunzia la mancanza, e, comunque, il vizio della motivazione, poiché la Corte di merito non aveva dato mostra di aver, anche solo sommariamente, tenuto conto delle condizioni economiche del condannato, verificando, in particolare, se lo stesso fosse stato in grado di assolvere all'onere. : Né, peraltro, era stata chiarita la ragione per la quale, nonostante l'assenza di precedenti penali, fosse stata imposta la predetta condizione all'operatività della sospensione condizionale. CONSIDERATO IN DIRITTO 3. I primi due motivi debbono essere rigettati in quanto infondati. Il vaglio probatorio non offre il fianco alle esposte censure in ordine alla qualificazione del fatto. Invero, trattandosi di sentenza d'appello conforme, la 1 motivazione di essa si salda con quella di primo grado. E sul punto appare decisivo osservare che il Tribunale ha correttamente giudicato di rilievo il fatto che i due imputati si fossero recati sul luogo con un furgone, onde poter far fronte al previsto carico, nonché le dichiarazioni del vicino di casa, il quale aveva allertato il proprietario proprio perché si era accorto della novità>>, cioè della presenza e del mutamento dello stato dei luoghi. La circostanza, infine, del non essere stati rinvenuti strumenti idonei al distacco delle mattonelle appare di nessuna importanza: i due ricorrenti furono, infatti, fermati solo dopo che, allertato il proprietario, dopo che i due erano stati scoperti all'interno della casa dal vicino, con il quale avevano anche interloquito, erano stati avvisati i CC e gli TI, allontanatisi dall'abitazione, erano stati controllati su strada, a bordo di un veicolo furgonato. E' del tutto evidente, di conseguenza, che gli imputati avevano avuto tutto il tempo e l'agio per potersi disfare degli utensili adoperati per il divellimento. 2 4. E' del pari infondata la pretesa di rimettere al giudice civile la quantificazione del danno, avendo la Corte etnea motivato in ordine alla quantificazione dello stesso, la cui stima, peraltro, è stata correttamente compiuta in via equitativa ed assorbente del danno non patrimoniale derivante dal reato.

5. Va accolta, nei limiti e con le precisazioni di cui appresso, la censura afferente alla quantificazione della pena. : :

5.1. E' illogico il ragionamento con il quale la Corte di merito ricusa l'invocata riduzione di pena. Invero, la pena di un anno di reclusione, diminuita di 1/3, per la riduzione del rito abbreviato prescelto, pur tenuto conto della riconosciuta aggravante di cui all'art. 625, n. 2, cod. pen., non corrisponde affatto, siccome invece proclamato in sentenza, al minimo edittale, poiché, trattandosi di tentativo, essa pena avrebbe potuto essere ulteriormente ridotta, ai sensi dell'art. 56, comma 2, cod. pen., fino a giungere al minimo edittale di quattro mesi di reclusione, a non voler tener conto della pena pecuniaria, abbondantemente superiore di già al minimo previsto per il furto consumato. Ciò premesso, sul punto la sentenza deve essere annullata e il giudice del rinvio, esercitando il proprio potere discrezionale, rimasto integro, nella ponderazione del trattamento sanzionatorio dovrà tener conto del fatto che nel caso di specie non risulta essere stato applicato i minimo edittale, come sopra individuato.

5.2. La sentenza non merita censura avuto riguardo alla condizione apposta alla sospensione condizionale disposta in favore di TI NN. La tesi del ricorrente trova conforto in un indirizzo di legittimità di una certa consistenza. Emblematico epigono di un tale orientamento si rinviene nella sentenza n. 21557 del 2/2/2015, dep. 22/5/2015, Rv. 263675, emessa dalla Sez. 5, la quale ha così motivato: Non ignora il Collegio l'indirizzo, sostenuto da alcune pronunce di questa Corte, secondo il quale, in tema di sospensione condizionale della pena, nel caso in cui il beneficio venga subordinato all'adempimento dell'obbligo risarcitorio, il giudice della cognizione non è tenuto a svolgere alcun accertamento sulle condizioni economiche dell'imputato (Sez. 6, n. 33020 del 08/05/2014 - dep. 24/07/2014, S, Rv. 260555), in quanto rientra nella competenza del giudice dell'esecuzione valutare l'assoluta impossibilità di adempiere che impedisce la revoca del beneficio (Sez. 3, n. 38345 del 25/06/2013 - dep. 18/09/2013, 3 Corsano, Rv. 256385). Ritiene, tuttavia, il Collegio di dover aderire al diverso orientamento che ritiene illegittima la decisione con cui il giudice subordini la concessione della sospensione condizionale della pena al risarcimento del danno contestualmente liquidato senza procedere, con apprezzamento motivato, alla valutazione, sia pure sommaria, delle condizioni economiche dell'imputato e della sua concreta possibilità di sopportare l'onere del risarcimento pecuniario (Sez. 5, n. 4527 del 03/11/2010 - dep. 08/02/2011, Rizk e altro, Rv. 249248); come è stato rilevato, infatti, tale orientamento risulta "costituzionalmente orientato al rispetto dell'art. 3 Cost. Infatti, la Corte Costituzionale, con pronuncia n. 49 del 1975, nel dichiarare non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 165 c.p., nella parte in cui consente al giudice di subordinare la sospensione condizionale della pena al risarcimento del danno, ha avvertito nella motivazione che spetta al giudice di valutare, con apprezzamento motivato ma discrezionale, la capacità economica del condannato e la sua concreta possibilità di sopportare l'onere del risarcimento pecuniario. Pertanto, solo una preventiva valutazione, sia pure sommaria, delle condizioni economiche del condannato costituisce mezzo idoneo per evitare che si realizzi in concreto un trattamento di sfavore a carico dello stesso condannato in ragione delle sue condizioni economiche" (Sez. 2, n. 22342 del 15/02/2013 - dep. 24/05/2013, Cafagna e altri, Rv. 255665). Conferma del rilievo si trae proprio dalla giurisprudenza costituzionale, che ha univocamente correlato la valutazione, ai fini della subordinazione della sospensione condizionale della pena, della capacità economica del condannato anche al momento del giudizio di condanna: ha infatti osservato il giudice delle leggi che "lo stesso art. 165, la cui legittimità è qui in esame, riconosce al giudice il potere di subordinare o meno all'adempimento dell'obbligo del risarcimento del danno la sospensione condizionale della pena: ciò come effetto di una valutazione, motivata ma discrezionale, della capacità economica del condannato e della concreta sua possibilità di sopportare l'onere del risarcimento pecuniario. E tale valutazione può intervenire, secondo giurisprudenza della Corte di cassazione, sia nel momento del giudizio di condanna, sia anche nel momento successivo di incapacità che sopravvenga entro il termine fissato per l'adempimento della condizione" (Corte cost., sent. n. 49 del 1975). Nè è decisivo, in senso contrario, l'argomento (richiamato da Sez. 6, n. 33020 del 2014 cit.) secondo cui il giudice della cognizione non sempre può avere a disposizione elementi per verificare la reale capacità economica dell'imputato, essendo rimessa, secondo gli ordinari canoni, all'apprezzamento del giudice, sulla base degli elementi acquisiti ed eventualmente delle deduzioni dell'imputato, la valutazione, sia pure sommaria, delle condizioni economiche dell'imputato e 4 della sua concreta possibilità di sopportare l'onere del risarcimento pecuniario>> (in senso conforme, si vedano Sez. 2, n. 22342, del 15/2/2013, dep. 24/5/2013, Rv. 255665; Sez. 4, n. 3050, del 11/7/1979, dep. 4/3/1980, Rv. 144554). L'opposto orientamento trova sostegno, da ultimo, nella sentenza n. 26221, dell'11/6/2015, dep. 22/6/2015, Rv. 264013, emessa dalla Se. 2, per la quale: l'istituto della sospensione condizionale della pena è ispirato a criteri che trascendono la limitata sfera dell'interesse particolare dell'imputato e, quindi, il giudice, nel subordinare il beneficio al pagamento della somma accordata a titolo di risarcimento danni, non è tenuto a compiere alcuna indagine sulle condizioni economiche dell'imputato (cfr., Sez. 6, n. 33020 del 08/05/2014, S., Rv. 260555; Sez. 3, n. 38345 del 25/06/2013, Corsano)>>. Nello stesso senso, oltre ai precedenti segnalati dalla stessa sentenza, possono ricordarsi Sez. 3, n. 38345, del 25/6/2013, dep. 18/9/2013, Rv. 256385; Sez. 3, n. 3197 del 13/11/2008, dep. 2871/2009, Rv. 242177; Sez. 6, n. 48534 del 19/11/2003, dep. 18/12/2003, Rv. 228599; Sez. 6, n. 3450 del 5/2/1998, dep. 19/3/1998, Rv. 210088. Di recente, pur condiviso il primo orientamento si è ritenuto che l'affermato principio debba < essere letto alla luce di quanto affermato dalla Corte Costituzionale, con pronuncia n. 49 del 1975, con la quale nel dichiarare non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 165 c.p., nella parte in cui consente al giudice di subordinare la sospensione condizionale della pena al risarcimento del danno, ha avvertito nella motivazione che spetta al giudice di valutare, con apprezzamento motivato ma discrezionale, la capacità economica del condannato e la sua concreta possibilità di sopportare l'onere Del risarcimento pecuniario. In tal senso, dunque, al giudice della cognizione che intenda subordinare la concessione del beneficio all'adempimento degli obblighi risarcitori deve ritenersi assegnato l'obbligo di rendere un motivato apprezzamento sulle condizioni economiche dell'imputato, laddove dagli atti emergano elementi che consentano di dubitare della sua capacità di soddisfare la condizione imposta ovvero quando tali elementi gli vengano forniti dalla parte interessata in vista della sua decisione. In difetto di sintomi dell'incapacità economica dell'imputato è da escludersi invece che sul giudice gravi un indiscriminato obbligo di compiere accertamenti "preventivi" tesi a verificare la possibilità del medesimo di sopportare la menzionata condizione o anche solo uno specifico obbligo di dalla motivare sul punto. Conclusione che può ritenersi asseverata configurazione del secondo comma dell'art. 165 c.p. conseguita alle modifiche apportate dalla L. n. 145 del 2004, che, nel sopprimere l'originario riferimento 5 all'impossibilità dell'adempimento con riguardo all'ipotesi di subordinazione obbligatoria, ha all'evidenza sollevato il giudice della cognizione da qualsiasi accertamento preventivo sulle condizioni economiche dell'imputato, al quale, se come detto non vi ha provveduto nel corso del processo, comunque è consentito in sede di esecuzione far valere la propria impossibilità di adempiere alla condizione>> (Sez. 5, n. 14205 dell'874/2015, dep. 1'8/4/2015, Rv. 263185). Il Collegio condivide quest'ultimo approfondimento interpretativo, alla luce del quale il contrasto sopra evidenziato deve ritenersi risolto, essendo rimaste contemperate le contrastanti esigenze, per un verso, di non assegnare al giudice della cognizione compiti di preventive verifiche di esigibilità dell'onere economico e, per altro verso, di non lasciare l'imputato, che abbia allegato con diligenza per lo meno un serio principio di prova, gravato da un onere che non sarebbe in grado di adempiere. Il motivo va disatteso in quanto non consta essere stato allegato con il ricorso che erano state previamente sottoposte al vaglio di merito specifiche circostanze dirette a dimostrare l'assoluta incapacità a soddisfare la condizione. Infine, non ha pregio la pretesa di sindacare la scelta, eminentemente di merito, le ragioni per le quali il giudice ha ritenuto di condizionare il beneficio al risarcimento del danno.

6. Per quanto esposto la sentenza deve essere annullata solo limitatamente alla determinazione della pena, con rinvio, per nuovo esame sul punto, alla Corte d'appello di Catania, altra sezione.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla determinazione della pena, con rinvo, sul punto alla Corte di appello di Catania. Così deciso in Roma il giorno 5/4/2016. KuuseBrend Il Presidente Il Consigliere estensore (Luisa Bianchi) (Giuseppe Grasso) CORTE CUPREMA DI CASSAZIONE IV Sezione Penale DEPOSITATO IN CANCELLERMA 21 GIU. 2015 IL CANCELLIERE Patrizia Laurenzia Patrizia