Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. RIZZO Aldo Sebastiano Presidente del 07/04/2004

1. Dott. ONORATO Pierluigi est. Consigliere SENTENZA

2. Dott. TARDINO Vincenzo Consigliere N. 446

3. Dott. FIALE Aldo Consigliere REGISTRO GENERALE

4. Dott. NOVARESE Francesco Consigliere N. 633/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PA AN, nato a [...] il [...];
avverso la ordinanza resa il 19.11.2003 dal Tribunale di Agrigento, quale giudice del riesame.
Visto il provvedimento denunciato e il ricorso;

Udita la relazione svolta in udienza dal Consigliere Dott. Pierluigi Onorato;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Izzo Gioacchino, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;

Udito il difensore dell'indagato, avv. Mario Libertini, che ha insistito nel ricorso;

Osserva:
SVOLGIMENTO DEL PROCEDIMENTO

1 - Con decreto del 30.10.2003 il g.i.p. del tribunale di Agrigento disponeva il sequestro preventivo dei macchinari necessari per la produzione dell'apparato sharer, esistenti presso la DBTECH s.n.c. di Agrigento, nonché di tutti i kit sharer esistenti presso le ditte RS di Napoli e PASAT di Cesenatico.
Il g.i.p. ravvisava a) il fumus del reato di cui all'art. 171 ter lett. f) bis legge 633/1941 (inserito con D.Lgs.

9.4.2003 n. 68), per aver la DBTECH fabbricato, distribuito e venduto a fini di lucro lo sharer, da considerare come apparecchio avente la prevalente finalità di eludere efficaci misure tecnologiche di protezione destinate a impedire o limitare l'uso non autorizzato di opere tutelate dal diritto d'autore o dai diritti connessi;
b) il pericolo che la libera disponibilità delle cose sequestrate potesse aggravare o protrarre le conseguenze del reato.
Lo sharer è un dispositivo usato nell'ambito della ricezione delle comunicazioni satellitari. È noto che le trasmissioni delle c.d. pay tv si diffondono dal satellite geostazionario in forma criptata e vengono ricevute da antenne paraboliche che le trasferiscono a un decodificatore (decoder) collegato al terminale televisivo o televisore. L'emittente televisivo (broadcaster), dietro pagamento di un canone, fornisce al proprio cliente una smart card che consente di accedere alla trasmissione decodificata.
Orbene, il dispositivo sharer è costituito da un apparecchio principale (master) collegato via cavo a tre o cinque sharer card. Il master, dialogando con la smart card fornita dall'emittente televisivo, consente di ripartire il segnale decodificato verso le sharer card collegate e permette così la ricezione del segnale da parte di altri terminali televisivi.

2 - Su istanza presentata nell'interesse di AN AM, legale rappresentante della ditta PASAT, il tribunale di Agrigento, in sede di riesame, con ordinanza del 19.11.2003, confermava il sequestro preventivo, peraltro qualificando il fatto come reato di cui all'art. 171 ter lett. f) legge 633/1941 (aggiunto dal D.Lgs. 16.11.1994 n. 685 e poi sostituito dalla legge 18.8.2000 n. 248),
posto che sussisteva la vendita o la distribuzione a fini di lucro di dispositivi di decodificazione speciale che consentivano l'accesso a un servizio criptato senza il pagamento del canone dovuto.

3 - Il difensore del AM ha proposto ricorso per cassazione, deducendo due motivi per violazione di legge penale o di altre norme giuridiche di cui si deve tener conto per l'applicazione della legge penale.
Col primo motivo, in particolare, sostiene che gli artt. 1, 4 e 6 D.Lgs. 15.11.2000 n. 373 hanno successivamente disciplinato la materia dei servizi ad accesso condizionato e dei servizi di accesso, prevedendo solo come illecito amministrativo la fabbricazione o la distribuzione per fini commerciali di dispositivi atti a rendere possibile l'accesso a un servizio protetto senza l'autorizzazione del fornitore del servizio. Per conseguenza, alla luce del principio di specialità di cui all'art. 9 legge 689/1981, era applicabile solo la disciplina speciale, sanzionata in via amministrativa, e non quella penale di cui al citato art. 171 ter lett. f).
Col secondo motivo il difensore sostiene che, comunque, non poteva ricorrere la fattispecie punita da quest'ultima norma, atteso che il dispositivo sharer può operare solo in presenza di una smart card fornita dall'emittente televisiva (broadcaster) e quindi presuppone che il suo utilizzatore abbia pagato il canone dovuto al momento dell'acquisto della smart card.
MOTIVI DELLA DECISIONE

4 - Per accertare la norma applicabile alla fattispecie di cui trattasi conviene sinteticamente delineare il quadro legislativo e giurisprudenziale che riguarda la materia in oggetto. L'art. 171 ter della legge 22.4.1941 n. 633, introdotto dall'art. 17 D.Lgs. 16.11.1994 n. 685, modificato dall'art. 1 D.Lgs. 15.3.1996 n. 204 e infine sostituito dall'art. 14 legge 18.8.2000 n. 248, con la lett. f) del primo comma punisce chiunque, per fine di lucro e per uso non personale, "introduce nel territorio dello Stato, detiene per la vendita o la distribuzione, distribuisce, vende, concede in noleggio, cede a qualsiasi titolo, promuove commercialmente, installa dispositivi o elementi di decodificazione speciale che consentono l'accesso ad un servizio criptato senza il pagamento del canone dovuto".
Con l'art. 17 della citata legge 18.8.2000 n. 248 è stato introdotto nella legge 633/1941 anche l'art. 171 octies, secondo il quale, qualora il fatto non costituisca più grave reato, è punito "chiunque a fini fraudolenti produce, pone in vendita, importa, promuove, installa, modifica, utilizza per uso pubblico e privato apparati o parti di apparati atti alla decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato via etere, via satellite, via cavo, informa sia analogica sia digitale". Secondo la stessa norma si intendono ad accesso condizionato tutti i segnali audiovisivi trasmessi dagli emittenti in forma tale da renderli visibili esclusivamente a gruppi chiusi di utenti selezionati dal soggetto emittente, indipendentemente dal pagamento di un canone. Poco dopo è intervenuto il D.Lgs. 15.11.2000 n. 373 che ha dato attuazione alla direttiva 98/84/CE sulla tutela dei servizi ad accesso condizionato. Il decreto legislativo ha definito come servizio ad accesso condizionato ogni servizio di trasmissione al pubblico, di natura televisiva o sonora, fornito a pagamento mediante un sistema di accesso condizionato, intendendo per tale un sistema in base al quale l'accesso in forma intelligibile al servizio protetto sia subordinato a preventiva e individuale autorizzazione da parte del fornitore del servizio (art. 1 lett. b) e d)). È invece definito come dispositivo illecito ogni sistema capace di rendere possibile l'accesso a un servizio protetto in forma intelligibile senza l'autorizzazione del fornitore del servizio (art. 1 lett. g)). Tanto premesso, il decreto legislativo, con l'art. 4, ha vietato sia ogni forma di fabbricazione, importazione, distribuzione, vendita o possesso a fini commerciali, sia ogni forma di installazione, manutenzione o sostituzione a fini commerciali dei dispositivi illeciti precedentemente definiti. Con l'art. 6 ha previsto una sanzione amministrativa pecuniaria per la violazione del divieto. A questo punto è intervenuta una pronuncia delle Sezioni Unite di questa corte, secondo la quale, in forza del principio di specialità stabilito dall'art. 9 legge 24.11.1981 n. 689, alle condotte previste dal menzionato art. 171 octies si applicano solo le sanzioni amministrative previste dall'art. 6 D.Lgs. 373/2000, sempre che dette condotte risultino sovrapponibili o sostanzialmente assimilabili a quelle previste nell'art. 4 dello stesso decreto. Infatti, l'elemento materiale delle due fattispecie viene a coincidere, mentre l'elemento psicologico della fattispecie amministrativa (il fine commerciale, cioè lo scopo di mettere in commercio dispositivi atti a rendere illecitamente possibile l'accesso a un servizio protetto) comprende e ingloba in sè anche quello previsto nella fattispecie penale (il fine fraudolento), sicché può dirsi che la fattispecie amministrativa preveda un duplice dolo specifico, cioè lo scopo commerciale e quello fraudolento di rendere possibile l'accesso a un servizio protetto. Ne deriva il carattere speciale della fattispecie prevista dagli artt. 1, 4 e 6 del D.Lgs. 373/2000 (Sez. Un. n. 8545 del 20.2.2003, c.c. 18.12.2002, Scuncia e altri, rv. 223395). In altri termini, la specialità della fattispecie amministrativa deriva dalla considerazione che il fine commerciale che la caratterizza comprende il fine fraudolento (di rendere possibile l'accesso a un servizio protetto) che caratterizza la fattispecie penale, ma contiene in aggiunta il fine di porre in commercio il dispositivo illecito.
La volontà penalizzatrice del legislatore, smentita da questa sentenza (e da altre precedenti), è subito - se così si può dire - corsa ai ripari, perché dopo la pronuncia dell'autorevole dispositivo e prima del deposito della motivazione, è stata approvata la legge 7.2.2003 n. 22 che, con l'art. 1, ha aggiunto un ultimo periodo alla disposizione dell'art. 6 D.Lgs. 373/2000, secondo il quale, oltre alle sanzioni amministrative già previste, si applicano anche le sanzioni penali e le altre misure accessorie previste per le attività illecite di cui agli artt. 171 bis e 171 octies legge 633/1941. Non è illecito supporre che, per svista o per mero errore ostativo, il legislatore s'è riferito all'art. 171 bis mentre intendeva richiamare piuttosto l'art. 171 ter, atteso che il primo riguarda la diversa materia dei programmi per elaboratori (software) e delle banche dati, per i quali non si può parlare propriamente di trasmissioni criptate, mentre è il secondo (oltre che l'art. 171 octies) che più direttamente disciplinava e sanzionava penalmente, alle lettere e) ed f), la fabbricazione o la vendita di dispositivi illeciti atti all'accesso "in forma intelligibile" a trasmissioni protette.
Come che sia, solo due mesi dopo, a dimostrazione della importanza degli interessi in gioco, e della predisposizione legislativa al pedissequo inseguimento della rapida evoluzione della tecnologia e della inventiva privata volta al consumo gratuito dei programmi televisivi, il legislatore è intervenuto nuovamente con il D.Lgs.

9.4.2003 n. 68 (attuativo della direttiva 2001/29/CE), che, con l'art. 26, ha introdotto la lett f) bis al citato art. 171 ter. Secondo questa disposizione è punito, sempre che agisca per uso non personale e a fine di lucro, chiunque "fabbrica, importa, distribuisce, vende, noleggia, cede a qualsiasi titolo, pubblicizza per la vendita o il noleggio, o detiene per scopi commerciali, attrezzature, prodotti o componenti ovvero presta servizi che abbiano prevalente finalità o l'uso commerciale di eludere efficaci misure tecnologiche di cui all'art. 102 quater ovvero siano principalmente progettati, prodotti, adattati o realizzati con le finalità di rendere possibile o facilitare l'elusione di predette misure". Le misure tecnologiche di cui all'art. 102 quater sono quelle destinate a impedire o limitare l'accesso al servizio da parte di soggetti non autorizzati dal fornitore del servizio stesso.

5 - Così delineato il quadro legislativo, invero un po' farraginoso, che regola la soggetta materia, si possono avviare alcune considerazioni esegetiche rilevanti per la fattispecie di causa. Stante la surriferita natura dello sharer, che non è un dispositivo atto alla decodificazione del segnale captato, ma invece un apparato volto a condividere tra più utenti il messaggio già decodificato, bisogna anzitutto osservare che non è applicabile la disposizione di cui all'art. 171 ter lett f), appunto perché questa punisce solo la detenzione commerciale, la vendita, l'installazione ecc. di dispositivi di decodificazione che consentono l'accesso a un servizio criptato senza pagamento del canone dovuto.
Per la stessa ragione, indipendentemente dalle conclusioni cui è pervenuta la sentenza Scuncia, non è applicabile l'art. 171 octies, giacché questa norma punisce solo la produzione, la vendita, l'installazione e la utilizzazione di apparati atti alla decodificazione di trasmissioni televisive ad accesso condizionato, così come definite dalla stessa disposizione. Si ripete che lo sharer non è un dispositivo di decodificazione.
Si può peraltro aggiungere, incidentalmente, che lo sharer è pur sempre un dispositivo illecito ai sensi dell'art. 1 lett. g) del D.Lgs. 373/2000, in quanto concepito al fine di rendere possibile l'accesso a un servizio protetto in forma intelligibile senza l'autorizzazione dell'emittente che fornisce il servizio televisivo. Per conseguenza, non c'è dubbie che anche la fabbricazione, distribuzione, vendita, noleggio, installazione etc. a fini commerciali dello sharer è vietata come illecito amministrativo ai sensi degli artt. 4 e 6 dello stesso D.Lgs. 373/2000, che appunto fanno riferimento - a differenza dell'art. 171 octies - ai predetti dispositi illeciti.
5.1 - Ricorre invece l'applicabilità dell'art. 171 ter lett. f) bis, che peraltro è la norma correttamente contestata dal pubblico ministero a carico degli indagati e ritenuta dal g.i.p che ha disposto il sequestro preventivo.
Invero questa norma, e solo questa norma, punisce chiunque, agendo per uso non personale e a fine di lucro, fabbrica, importa, distribuisce, vende, noleggia ecc. attrezzature che abbiano lo scopo di eludere efficaci misure di protezione, quali sono i dispositivi atti a garantire l'accesso condizionato a servizi televisivi. In concreto i kit sharer prodotti dalla società agrigentina gestita dagli indagati configurano quelle "attrezzature" idonee a eludere il sistema (composto dal decoder e dalla smart card) che la società SKY ITALIA predisponeva per consentire l'accesso condizionato alle sue trasmissioni televisive da parte dei soli utenti che avessero corrisposto il prezzo necessario.
L'elusione fraudolenta del sistema di protezione si attua appunto attraverso il dispositivo che consente di distribuire o condividere (to share) il segnale decodificato dall'utente abilitato a favore di altri utenti non abilitati.
5.2 - Questa ricostruzione esegetica della portata normativa dell'art. 171 ter lett. f ) bis consente di escludere che per essa possa configurarsi un rapporto di specialità con la fattispecie amministrativa di cui agli artt. 1 lett. g), 4 e 6 del D.Lgs. 15.11.2000 n. 373, tale da impedire l'applicabilità della norma penale in virtù dell'art. 9 legge 689/1991. Infatti, la fattispecie penale, sanzionando la messa in circolazione per fini di lucro di meccanismi di elusione indiretta dei sistemi di protezione, assume questa volta carattere di specialità rispetto alla fattispecie amministrativa, che sanziona più in generale la messa in circolazione a fini commerciali di ogni meccanismo di violazione diretta o indiretta del sistema protetto, come per esempio quello attuato con la c.d. clonazione della smart card. Anche la circostanza che la norma penale sia cronologicamente successiva a quella amministrativa appare indice significativo della volontà del legislatore, che ha inteso introdurre per così dire una "specialità opposta" a quella configurata con la norma amministrativa, anche se in tal modo ha finito per sanzionare penalmente la violazione indiretta e solo amministrativamente la violazione diretta del sistema di protezione: il che però non è di per sè irragionevole, se si riconosce che rientra nella discrezionalità del legislatore ritenere più offensivo per l'interesse tutelato l'aggiramento fraudolento rispetto alla infrazione palese dei sistemi di accesso condizionato congegnati dal soggetto televisivo emittente, e se si considera che per integrare il reato il legislatore ha richiesto il fine di lucro, mentre per configurare l'illecito amministrativo è sufficiente il fine commerciale.

6 - Per queste ragioni, così rettificata ex art. 619 c.p.p. la motivazione della ordinanza impugnata, il ricorso deve essere respinto.
Consegue ex art. 616 c.p.p. la condanna del ricorrente alle spese processuali. Considerato il contenuto dell'impugnazione, non si ritiene di comminare anche la sanzione pecuniaria a favore della cassa delle ammende.

P.Q.M.

la corte suprema di cassazione rigetta il ricorso e condanna il ricorrente allagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 7 aprile 2004.
Depositato in Cancelleria il 2 luglio 2004