Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. BRUNELLO DELLA PENNA - Presidente - del 09/01/2000

1. Dott. GIUSEPPE COSENTINO - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. DIANA LAUDATI " N. 5

3. Dott. GIUSEPPE D'ERRICO " REGISTRO GENERALE

4. Dott. DONATO DANZA " N. 29234/2000
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposta da ZO GE AL, nato l'[...] ad [...], e da DE AN, nato il [...] a [...];
avverso la sentenza della corte di appello di Roma in data 6/3/2000;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. D. Danza;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Dott. Francesco Mauro Iacoviello che ha concluso per il rigetto dei ricorsi;

Udito, per la parte civile, l'avv. Osvaldo Ferrari del foro di Roma, che, previo deposito delle conclusioni e della nota spese, ha chiesto il rigetto dei ricorsi;

uditi i difensori avv. Corrado De Simone del foro di Latina e avv. Michele Del Re del foro di Roma, entrambi difensori di AN DE, che hanno concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
GE ZO e AN DE erano tutti a giudizio del Tribunale di latina e ritenuti responsabili dei reati di cui agli art. 81, 476, 490 c.p. (creazioni di atto pubblico falso, previa soppressione di quello vero) 323, cm 1 e 2, c.p. (eluso del proprio ufficio al fine di procurarsi un ingiusto vantaggio patrimoniale) 56, 640, cm 1 e 2, n. 1, 61, nn. 7 e 9, c.p. (tentativo di truffa pluriaggravata in danno del comune di Latina), nella rispettiva qualità di segretario generale e direttore del settore trasporti del predetto comune. Tali reati erano stati contestati al ZO ed al DE perché accusati di aver distrutto una proposta di deliberazione del consigliere comunale Giancarlo Palmieri, delegato al servizio trasporti urbani, relativa ad indennità da riconoscersi all'Ing, DE, e di averne formato una nuova nella quale risultava inserito il nominativo del ZO quale beneficiario di un'indennità mensile netta di lire 1.000.000.
In seguito a gravame degli imputati la corte d'appello di Roma, con sentenza del 6/3/2000, li assolveva dal delitto ex art. 323 per insussistenza del fatto, mentre ne confermava la responsabilità per gli altri reati ascritti rideterminando la pena corrispondente. Veniva, in particolare, disattesa l'eccezione di nullità della sentenza di primo grado in quanto dal collegio giudicante avevano fatto parte magistrati che si erano pronunciati sulle misure interdettive nei confronti del DE, per i quali ricorrevano, secondo la difesa di ques'ultimo, gli estremi della ricusazione ai sensi degli artt. 34 e 38 c.p.p., normativa, questa, di cui era stata formulata in subordine, eccezione di illegittimità costituzionale, del pari respinta dalla corte di merito unitamente alle altre questioni prospettate (in tema di incompatibilità ex art. 34 c.p.p.) con l'atto di appello ed all'udienza, con riferimento all'art. 34 cm 2 bis. Nel merito la stessa corte, dopo aver assodato la veridicità del atto relativo alla proposta di deliberazione, ne traeva le conseguenze giuridiche positive in ordine alla configurazione delle fattispecie criminose contestate (fatta eccezione per quella ex art.323 c.p.) ritenendo in particolare che tale proposta integrasse gli estremi di atto pubblico, pur trattandosi di atto interno del procedimento amministrativo che si doveva concludere con l'emanazione di un atto pubblico, e tanto anche sulla base della giurisprudenza di legittimità richiamata in motivazione;
inoltre con riguardo alla sanzione del DE, era giudicata irrilevante l'evenienza che dalla "modifica" della delibera egli non avrebbe ricavato vantaggi patrimoniali, in quanto il delitto di tentata truffa vi era stato contestato in concorso con il ZO, per la cui responsabilità al riguardo non potevano sussistere dubbi, e così anche in ordine alla più grave fattispecie criminosa sul capo a) della rubrica. Hanno proposto ricorso per cassazione i difensori degli imputati, nonché personalmente GE ZO.
Nell'interesse di quest'ultimo si denunzia: 1) nullità del procedimento per nullità del decreto irreperibilità, in quanto agli uffici procedenti sarebbe stato ben noto il domicilio dell'imputato in Latina presso il quale si sarebbe dovuta eseguire, quindi, la notificazione del decreto di citazione per il giudizio di appello ai sensi dell'art. 157, ult. cm., c.p.p.; 2) nullità della sentenza per vizi della motivazione in ordine all'attendibilità delle dichiarazioni del DE, alla qualifica soggettiva di P.U. ed alla natura di atto pubblico della delibera Palmieri;
3) nullità della sentenza per carenza di motivazione sulla applicazione delle attenuanti generiche.
Nell'interesse di AN DE si deduce: 1) erronea interpretazione ed applicazione di legge con riguardo al principio della terzietà del giudice, affermato, in particolare, dalla sentenza n. 290/1998 della corte costituzionale nelle more tra il primo e il secondo grado del processo, principio che, nella ricorrenza dell'incompatibilità implicherebbe una vera e propria mancanza di capacità del giudice rilevabile ai sensi degli artt. 34, 178 e 181 c.p.p; ne deriverebbe, quindi la nullità assoluta della sentenza di primo grado senza che debbano considerarsi ostativi per la relativa pronuncia i limiti temporali per la formale dichiarazione di ricusazione;
2) erronea interpretazione ed applicazione di legge per essere stata ritenuta intempestiva la dichiarazione di ricusazione, malgrado fosse stata proposta alla prima udienza utile dopo l'intervenuto mutamento della normativa, che ne legittimava la propenzione;
3) erronea reiezione della eccezione di legittimità costituzionale degli artt. 34 e 38 c.p.p., in relazione all'art. 3 della cost. ed avuto riguardo al principio del giusto processo,
nonché a quello generale di ragionevolezza per cui "ad impossibilia nemo tenetur"; 4) vizi di motivazione ed errore di diritto sulla ritenuta sussistenza del dolo nel tentativo di truffa ascritto al DE per impossibilità di intervento di quest'ultimo sul fatto configurato, avendo consegnato il documento, che si assume falsificato, al ZO, suo superiore gerarchico, e dovendosi perciò escludere che egli potesse avere consapevolezza del reato che si intendeva commettere, da parte dello stesso ZO;
5) vizi di motivazione ed errore di diritto sulla affermata natura di atto pubblico della "proposta" di delibera, trattandosi di mero atto preparatorio insuscettibile, se falsificato, di ledere l'interesse tutelato, collegato al pericolo d'inganno; 6) errata interpretazione e applicazione di legge, vizi di motivazione, in ordine alla configurazione del tentativo di truffa, per avere la stessa corte di merito affermato che il DE era "manovrato da ZO, nel quale evidentemente riponeva grande fiducia", onde si sarebbe dovuto logicamente escludere nel medesimo la consapevolezza di illiceità della condotta del coimputato;
7) erronea interpretazione ed applicazione di legge sul dolo di falso, per il quale non sarebbe sufficiente il semplice fatto di volere "l'immutazione" del documento (del resto, non negata dal DE), dovendo tale volontà essere preceduta della consapevolezza di dar vita ad un atto non genuino, elemento, questo, da escludere nella specie, stante il convincimento dell'imputato di agire secondo prassi amministrativa, onde si verterebbe in tema di errore di fatto e su norma extrapenale, rilevando all'uopo anche l'art. 5 nella nuovo formulazione risultante dalla sentenza della corte cost. n. 364/1988. GE ZO, nel suo ricorso personale, deduce la stessa censura sub n. 1 dell'impugnazione proposta dal difensore, dolendosi dell'inosservanza della procedura idonea a giustificare l'emissione del decreto di irreperibilità. lamenta, inoltre, carenza ed illogicità della motivazione nella valutazione delle risultanze processuali e degli elementi subbiettivi ed obbiettivi per la configurazione dei delitti contestati, nonché inosservanza ed erronea applicazione di legge sia in quanto sarebbe stata modificata l'imperazione in violazione dell'art. 516 c.p.p., sia perché sarebbero state poste in essere altre violazione di norme a garanzia del diritto di difesa dell'imputato Si deduce, infine, nullità della sentenza per carenza di motivazione sulla chiesta concessione delle attenuanti generiche.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I ricorsi relativi alla posizione di GE ZO, che vanno esaminati congiuntamente, devono respingersi perché infondati. L'accezione di nullità del decreto di irreperibilità emesso dal giudice di secondo grado, con conseguente invalidità del procedimento di appello, è manifestamente infondata, in quanto dal contratto degli atti (consentito in sede di legittimità quando si denunciano errori procedurali) emerge che è stata rispettata la procedura stabilita dall'art. 159 c.p.p. e che pertanto costituisce una mera illazione dell'imputato quella secondo cui il decreto di irreperibilità sarebbe stato emesso sebbene agli uffici procedenti fosse noto il domicilio del medesimo in Latina presso il quale, si sarebbe dovuto notificare il decreto di citazione. La censura riguardante la ritenuta attendibilità delle dichiarazioni del DE, nella parte che coinvolge la posizione del ZO circa la "manipolazione della proposta IE, contiene considerazioni di merito (pag. 2 del 1^ ricorso), che ovviamente sono rideducibili in cassazione, mentre il prospettato difetto di qualifica di P.U., con riguardo alle funzioni di segretario generale del comune, appare del tutto pretestuoso, essendo indubbia l'attività pubblicistica demandata al ZO nella qualità, in quanto caratterizzata precipuamente dall'esercizio del potere di ricezione di atti pubblici e di certificazioni amministrative in nome e per conto dell'Ente:
funzioni, queste, certamente presumibili nella previsione dell'art.357 c.p., senza che spieghi rilevanza, al fine di escludere il collegamento alla qualifica rivestita, il momento propedeutico rientrante comunque nell'attività istituzionale del prevenuto. Non condivisibile è anche la censura con la quale si contesta sostanzialmente la natura di atto pubblico della "proposta IE (la cui manipolazione e sostituzione sono state, perciò ritenute idonee ad integrare il reato di cui agli art. 81 cpv, 476 e 490 c.p.:
capo a della rubrica) sul rilievo che esso costituisse un momento preparatorio, cioè una bozza priva di rilevanza autonoma agli effetti della configurazione dell'attività delittuosa ipotizzata. Intanto, occorre puntualizzare che la corte di merito ha insindacabilmente accertato in fatto, con motivazione congrua, che "la cosiddetta bozza, ben lungi dall'essere un appunto informale o una base di discussione per la giunta comunale ..., era destinata a divenire, con la cornice formale dell'emanazione, da parte dell'organismo esecutivo comunale, un provvedimento avente efficacia esterna", che "avrebbe comportato la modifica del trattamento economico di DE e di ZO". La definizione di bozza o brogliaccio, dunque, costituisce un apprezzamento fattuale sollecitato dalla difesa, diverso da quello operato dal giudice di merito sulla cui base è stata attribuita al documento natura di atto pubblico: è ovvio che un simile diverso apprezzamento esula dai poteri del giudice di legittimità, chiamato a verificare soltanto se sia corretta tale attribuzione, fermo l'accertamento innanzi puntualizzato sulla funzione che l'atto era destinato ad esplicare nell'ambito del procedimento amministrativo. La verifica si impone in quanto entrambi i ricorrenti - ed in mancanza più articolata il DE, sicché la censura formulata sotto questo profilo nel suo interesse vanno affrontate e risolte congiuntamente alle stesse doglianze sollevate al riguardo dal ZO - hanno in ogni caso prospettato che la proposta, in quanto esaurisce un "momento" interno dell'attività "procedimentale" della P.A., sarebbe priva di attitudine a costituire "pericolo d'inganno" ed a ledere conseguentemente l'interesse tutelato dalla previsione della fattispecie delittuosa ipotizzata al capo a, non avrebbe, cioe, i requisiti dell'atto pubblico destinato a far fede all'attività posta in essere dalla P.A.. Questa tesi è stata correttamente respinta dalla corte territoriale anche sulla base di precedenti giurisprudenziali della Cassazione. Occorre considerare, infatti, che la "proposta di delibera da l'avvio all'iter procedimentale" per la formazione dell'atto amministrativo destinato a spiegare rilevanza eventualmente anche nel mondo esterno, ovvero ad esaurite i suoi effetti nell'ambito interno dello stesso organismo collettivo avente natura di Ente Pubblico, a seconda della funzione che vi è assegnata dall'ordinamento di quest'ultimo. Essa, nel caso concreto, come risulta dalla descrizione contenuta nel capo di imputazione, che ha costituito oggetto di accertamenti in sede di merito, è del tutto completa nei suoi elementi strutturali e funzionali, essendo munite anche degli appositi Visti di regolarità tecnica e contabile;
onde ben può ritenersi dotata di autonoma rilevanza come atto amministrativo a se stante ai fini del procedimento formativo della volontà della P.A.. È noto, invero, che il procedimento amministrativo, quale che sia la sua finalità, si caratterizza all'interno per una serie di atti che concorrono tutti alla formazione di quello conclusivo, ma ciascuno ha di per se autonomia giuridica, in quanto proveniente da organo che opera sulla base della propria specifica competenza strumentale alla creazione dell'atto conclusivo. Non si può negare, pertanto, che ognuno di questi atti formativi dell'intero procedimento amministrativo svolga ed esaurisca una tipica funzione in guida da potersi e doversi considerare espressione di attività amministrativa esaustiva in riferimento allo scopo pubblicistico che concorre a realizzare, così come la proposta di delibera in esame, alla quale di conseguenza non può essere disconosciuta la natura di atto pubblico.
Con l'ultimo motivo del ricorso proposto nell'interesse del ZO si deduce carenza di motivazione sulla efficacia delle attenuanti generiche: tale beneficio è stato negativo dal primo giudice con motivazione congrua ed il diniego non ha costituito oggetto specifico di gravame;
onde la corte di merito era esonerata dall'obbligo di giustificare la mancata concessione di dette attenuanti. La censura deve ritenersi, dunque, inammissibile ai sensi dell'art. 606, cm. 3, c.p.p.. Il ZO, nel suo ricorso personale, oltre a ribadire le censure contenute nell'impugnazione del suo difensore, deduce violazione dell'art. 516 c.p.p.; ma il motivo non può trovare ingresso per la sua genericità, non viene data alcuna spiegazione giuridica ne' sono indicate specificamente le ragioni per cui il giudice di merito sarebbe incorso nella violazione denunciata. Tutto il ricorso peraltro appare sostanzialmente incentrato su una serie di considerazioni fattuali che esulano dal sindacato del giudice di legittimità.
Passando all'esame del ricorso nell'interesse di AN DE, il collegio non ritiene condivisibili le articolate censure formulate dal difensore.
I primi tre motivi, come sintetizzati sullo svolgimento del processo, poiché involgono questioni sulla incompatibilità del giudice e sui relativi effetti processuali, possono essere esaminati congiuntamente.
In ordine alla pretesa vulnerazione del principio della "terzietà" del giudice che implicherebbe una vera e propria mancanza di capacità dello stesso rilevabile ai sensi degli art. 34, 178 e 181 c.p.p. deve ribadirsi il costante orientamento giurisprudenziale di questa corte (per tutte cfr. Cass. 8/1/1997, n. 1454; Cass.14/5/1997, n. 2624), che, distingue nettamente l'incapacità alla quale fa espresso riferimento l'art. 33 c.p.p. e che attiene alla mancanza dei requisiti occorrenti per l'esercizio di determinate funzioni dell'incompatibilità disciplinata dal successivo art. 34, la quale, ferma la sussistenza dei predetti requisiti, si fonda su un istituto del tutto diverso avente di mira esclusivamente la tutela dell'indipendenza del giudice. Com'è noto a differenza dell'incapacità, l'incompatibilità non produce alcuna nullità dell'attività processuale svolta dal giudice incompatibile, ma solo abilità il soggetto interessato alla dichiarazione di ricusazione;

pertanto, in base alla relativa disciplina, ove da una pronuncia di incostituzionalità derivi l'affermazione di ipotesi d'incompatibilità relativa a situazione protrattasi in un grado di giudizio ormai esaurito, nessuna incidenza può derivare con riferimento a tale giudizio, dal momento che, come è ormai "ins receptium", le sentenze della corte costituzionale, pur avendo efficacia "ex tunc" (nel senso che la disposizione dichiarata illegittima deve considerarsi espunta dall'Ordinamento come se non fosse esistita), trovano un limite nella intangibilità del giudicato e nei rapporti processuali ormai definiti in particolare, sotto il secondo profilo, non possono avere effetto sui gradi di giudizi che si sono già conclusi nella vigenza della disposizione espunta. Correttamente, alla stregue dei principi enunciati, la corte di merito ha dichiarato manifestamente infondata la ecuzione di legittimità costituzionale degli artt. 34 e 38 c.p.p. per contrasto con l'art. 3 cost. e con il principio del giusto processo, in quanto diretta a superare i limiti di efficacia "ex tunc" della pronuncia di incostituzionalità in riferimento a dette norme del codice di rito, limiti che rispondono all'esigenza fondamentale di certezza del diritto per le posizioni attinte dal giudicato o comunque irreversibilmente definite. Quanto alle censure sub nn. 4 e 6 dello svolgimento del processo, che investono l'affermazione della responsabilità del DE per il tentativo di truffa aggravata ascrittogli in concorso e risalente, come ultimo episodio continuato, al 28/1/1993, il collegio deve rilevare ai sensi dell'art. 129 c.p.p. l'estinzione del reato per sopravvenuta prescrizione, in quanto con le concesse attenuanti generiche prevalenti nelle aggravanti il termine prescrizionale di anni sette e mesi sei (considerate la protrazione per gli atti interruttivi) è venuto a scadenza il 28/7/2000.
Detta causa di non punibilità è assorbente rispetto ai proposti motivi di gravame al riguardo della tentata truffa, poiché essi non evidenziano la sussistenza di causa di non punibilità prevalenti nella gerarchia di quelle enucleate dall'art. 129 citatolo (cfr. il comma 2) e postulano, per giunta, considerazioni di merito, che sono estranee ai poteri cognitivi di questa corte. Il giusto motivo, con cui si censura l'impugnata sentenza per la ritenuta natura di atto pubblico della proposta di delibera, va disatteso per le ragioni già esposte innanzi con riguardo ad analoga censura formulata nell'interesse del ZO.
Anche l'ultimo motivo sul n. 7 non appare condivisibile. Innanzitutto esso postula un'indagine sulla consapevolezza dell'imputato di dar vita, con la riconosciuta e voluta immutazione del documento ad un altro non genuino, la quale rientra nei poteri esclusivi del giudice di merito così come spetta alla copulazione di quest'ultimo la verifica dell'asserito convincimento dell'imputato di agire lecitamente secondo "prassi amministrativa". Deve escludersi, quindi, che la condotta del DE così come insindacabilmente acclarata dalla corte di appello vale ad integrare errore di fatto o su norma extra penale e comunque un errore suscettibile di esonerare dalla responsabilità penale ai sensi dell'art. 5 c.p. nel resto risultante dalla periziale pronuncia di illegittimità costituzionale (cioè un errore per ignoranza "inevitabile" della legge penale). Infatti la corte territoriale, confermando sul punto la valutazione compiuta dai primi giudici, ha escluso che lo stesso DE potesse ritenere, in buona fede, su suggerimento del segretario generale ZO, di accedere all'elaboratore comunale dove era memorizzata la proposta di delibera redatta dall'assessore, e modificarla sostanzialmente, e che, quindi, egli potesse avere il convincimento di un potere spettante al coimputato, nella qualità, di modificare di sua iniziativa "un atto che costituiva lo schema preparatorio della delibera che avrebbe dovuto essere emanata dalla giunta comunale di Latina".
In definitiva, nei confronti del DE l'impugnata sentenza deve essere annullata ex art. 129 c.p.p. limitatamente al reato di tentata truffa perché estinto per prescrizione, con conseguente eliminazione della relativa pena di mesi uno di reclusione applicata a titolo di continuazione. restano ovviamente ferme le statuizioni concernenti la parte civile, che è intervenuta anche in questa sede per sostenere i propri diritti: onde gli imputati vanno condonati in solido al rimborso delle spese sostenute per la sua assistenza, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione annulla senza rinvio l'impugnata sentenza nei confronti del ricorrente DE AN limitatamente al reato di tentata truffa ascrittagli perché estinto per prescrizione ed elimina la pena mesi uno di reclusione applicata a titolo di continuazione. Restano ferme le relative statuizioni civili. Rigetta sul resto il ricorso del DE e integralmente quello del ZO che condanna al pagamento delle spese processuali. Condanna entrambi i ricorrenti in solido alla rifusione delle spese del presente giudizio sostenute dalla parte civile, liquidate in complessivo lire 1.040.000, ivi compresi gli accessori di legge. Così deciso in Roma, il 9 gennaio 2001.
Depositato in Cancelleria il 9 marzo 2001