Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 26/01/2006
Dott. ONORATO Pierluigi - Consigliere - SENTENZA
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - N. 136
Dott. FIALE Aldo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - N. 033809/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) RI ET, nato a [...] il [...];
2) RI ET, nato a [...] il [...];
avverso la ordinanza resa il 17.3.2005 dalla corte d'appello di Napoli;

Visto il provvedimento denunciato e il ricorso;

Udita la relazione svolta in camera di consiglio dal consigliere Dott. ONORATO Pierluigi;

Letta la requisitoria del pubblico ministero, in persona del sostituto procuratore generale IACOVIELLO Francesco Mauro, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;

IN FATTO E IN DIRITTO

1 - Con ordinanza camerale del 17.3.2005, depositata il giorno successivo, la corte d'appello di Napoli ha dichiarato inammissibile l'appello contro la sentenza resa il 17.11.2003 dal tribunale di Napoli, sezione distaccata di Afragola, nei confronti dei cugini ET RI (nato a [...]) e RI ET (nato a [...]), perché proposto da due difensori di fiducia di entrambi gli imputati (avvocati Nicola Fiorillo e Teresa Frippa) nominati senza revocare i due precedenti difensori di fiducia, sempre per entrambi (avvocati Giuseppe Lanna e Maurizio Capasso). Per conseguenza, a norma degli artt. 96 e 24 disp. att. c.p.p. le ultime nomine non avevano effetto e gli avvocati Fiorillo e Frippa non erano legittimati all'impugnazione.

2 - I due cugini RI, con unico atto, hanno presentato personalmente ricorso per cassazione, chiedendo l'annullamento dell'ordinanza per inosservanza di norme processuali. Rappresentano che l'avvocato Capasso non risultava nominato in alcun documento del fascicolo dibattimentale, mentre l'avvocato Lanna, come da certificato anagrafico allegato, risulta deceduto in data 13.12.2000, e quindi prima della sentenza di primo grado.

3 - Il procuratore generale in sede ha chiesto il rigetto del ricorso, in base alla considerazione che l'avvocato Capasso risultava nominato come difensore di fiducia all'udienza del 7.5.2001, e che la morte dell'avvocato Lanna non risultava da alcun atto processuale sino alla data dell'ordinanza impugnata.

4 - Va premesso in fatto che l'Avv. Lanna Giuseppe risulta nominato dagli imputati in data 28.4,1998, mentre l'avv. Maurizio Capasso, prima nominato difensore d'ufficio, risulta difensore di fiducia sia nel verbale di udienza del 7.5.2001, dove gli imputati erano presenti, sia nei verbali delle udienza successive. 4.1 - Poiché non risulta agli atti un formale ed espresso atto di nomina del l'avv. Capasso, si pone il problema se l'esercizio delle funzioni difensive nel dibattimento da parte del professionista, alla presenza dell'imputato che nulla eccepisce al riguardo, debba essere equiparato alla dichiarazione espressa di nomina del difensore prevista dall'art. 96 c.p.p. Ad avviso del collegio, la risposta al quesito è positiva, in conformità alla prassi giudiziaria corrente e alla giurisprudenza prevalente (tra le sentenze massimate v. per tutte Cass. Sez. III, n. 22940 del 27.3.2003, dep. 26.5.2003, Giambruno, rv. 225528;
Cass. Sez. III, n. 3898 del 15.11.1995, dep. 23.12.1995, Masotti, rv. 203937).
A favore di questa conclusione militano le seguenti considerazioni.
La ratio evidente della disciplina codicistica è che l'autorità giudiziaria procedente sia informata del mandato fiduciario che l'imputato, o qualsiasi altra parte privata, conferisce al difensore.
Perciò l'art. 46 c.p.p., comma 2, prevede che la nomina sia fatta con dichiarazione resa oralmente all'autorità procedente, oppure con dichiarazione scritta extraprocessuale consegnata dal difensore o trasmessa per raccomandata alla stessa autorità. In tal modo la norma tende anche ad assicurare che la nomina provenga effettivamente dalla parte interessata.
Al riguardo, la migliore dottrina sottolinea, da una parte, che le modalità previste per la nomina non sono assistite da alcuna sanzione processuale, e dall'altra che sarebbe gratuito rigorismo assumerle come modalità tassative, essendo necessario soltanto che consti il rapporto fiduciario, desumibile anche da fatti concludenti.
La tesi va assolutamente condivisa. Invero, quello che è essenziale per il corretto svolgimento del rapporto processuale è che l'autorità giudiziaria acquisisca la certezza che la parte interessata abbia manifestato realmente la volontà di conferire al professionista l'incarico di difenderla. Non è invece essenziale che la manifestazione di volontà sia espressa, ben potendo ugualmente raggiungere lo scopo una manifestazione tacita di volontà attraverso comportamenti concludenti.
In altri parole, in omaggio al favor defensionis che ispira la disciplina del processo, il termine "dichiarazione" contenuto nell'art. 96 c.p.p. va interpretato estensivamente come "manifestazione di volontà", che può essere espressa anche in modo tacito, purché non equivoco.
4.1.1 - Non è quindi necessario ipotizzare nella disciplina del difensore un profilo pubblico, che attiene al rapporto con l'autorità giudiziaria e tende allo scopo di individuare il professionista che ha diritto a intervenire tecnicamente nel processo e a ricevere gli avvisi e le notifiche relative (per il quale la forma prevista dalla norma codicistica è richiesta ad sustantiam), e un profilo privato, che attiene al rapporto fiduciario tra la parte e il professionista (per il quale la forma è richiesta ad probationem tantum, con la conseguenza il rapporto fiduciario può essere desunto anche da fatti concludenti). Questa tesi è stata sostenuta da una articolata sentenza di questa corte, che ha però suscitato perplessità nella dottrina (Sez. V n. 9429 del 17.5.1996, dep. 6.11.1996, Lo Piano, rv. 205919).
Al riguardo, si deve osservare che è proprio il favor defensionis, invocato nella suddetta pronuncia e inteso come corollario del principio del contraddittorio processuale, a escludere ogni distinzione tra i due profili, giacché un giudice che riconosca l'esistenza del rapporto fiduciario tra difensore e difeso, e quindi la rappresentanza del primo rispetto al secondo (profilo privato), ma non riconosca allo stesso difensore il diritto agli avvisi e alle notifiche (profilo pubblico), finisce per vanificare il potere di intervento e di assistenza del difensore e quindi i diritti difensivi della parte.
Non è possibile, insomma, riconoscere al difensore un potere di rappresentanza e non anche un reale potere di intervento e assistenza, come finisce per fare la tesi in commento, quando misconosce al difensore designato con modalità diverse da quelle previste nell'art. 96 c.p.p., comma 2, il diritto agli avvisi e alle notifiche.
4.2 - Nel caso di specie, quindi, all'avv. Capasso, in quanto tacitamente nominato all'udienza dibattimentale del 7.5.2001, doveva riconoscersi la qualità di difensore di fiducia dei due imputati. La stessa qualifica spettava ovviamente all'avv. Lanna, in quanto nominato con dichiarazione scritta del 28.4.1998, consegnata all'ufficio dallo stesso difensore.
Ne deriva però che, a mente dell'art. 24 disp. att. c.p.p., la nomina successiva degli altri due difensori di fiducia, in quanto non accompagnata dalla revoca dei due precedenti, andava considerata senza effetto.

5 - Contro questa conclusione non ha rilievo la morte dell'Avv. Lanna avvenuta in data 13.12.2000, e quindi prima della sentenza appellata dagli ultimi difensori, avv. Fiorillo e avv. Frippa. Vero è che il decesso di uno dei primi due difensori (avv. Lanna), di per sè, rendeva eccedente soltanto uno dei difensori successivamente nominati (o avv. Fiorilli o avv. Frippa), e quindi legittimato all'appello il difensore non eccedente (avv. Frippa, nel primo caso, avv. Fiorilli, nel secondo).
Ma è altrettanto vero che per avere questo effetto il decesso doveva risultare agli atti del processo prima che la corte d'appello napoletana decidesse sulla impugnazione;
mentre al contrario nel caso di specie - come già accennato nella precedente narrativa - esso è stato documentato, attraverso il certificato anagrafico, solo al momento del ricorso contro la ordinanza della corte territoriale.
Corretta è pertanto la tesi sostenuta sul punto dal procuratore generale requirente, anche se gli argomenti da lui utilizzati necessitano di qualche approfondimento.
In sostanza il p.g. invoca l'art. 526 c.p.p., laddove stabilisce che il giudice non può utilizzare ai fini delle deliberazione prove diverse da quelle legittimamente acquisite al dibattimento;

e sostiene che la norma vale sia per la prova dei fatti sostanziali, sia per la prova dei fatti processuali. Ne deduce che la corte d'appello adita non poteva prendere in considerazione la morte dell'avv. Lanna, rilevante per verificare la legittimazione dei difensori appellanti, se la relativa notizia non era stata acquisita al processo attraverso una comunicazione o un certificato.
La norma invocata però, sia per la sua origine storica, sia per la sua collocazione sistematica, è un corollario del paradigma accusatorio ed è propriamente destinata a gantire il contraddittorio nell'acquisizione dibattimentale delle prove, sicché potrebbero sorgere difficoltà ad applicarla al di fuori del dibattimento e nei processi riconducibili al paradigma inquisitorio (giudizio abbreviato, ed. patteggiamento della pena e procedimento per decreto).
Sembra quindi più pertinente ricorrere a un principio generale secondo il quale la parte ha l'onere di provare i presupposti fattuali che legittimano la sua attività processuale o che stanno a fondamento delle sue eccezioni processuali.
Un principio siffatto si desume dal combinato disposto dell'art.187 c.p.p., comma 2, secondo cui sono oggetto di prova i fatti dai quali dipende, salvo i casi in cui la legge dispone che sono ammesse d'ufficio.
È inoltre evidente che anche nei casi in cui la legge consente al giudice di ammettere le prove ex officio (es. art. 507 c.p.p. e art. 603 c.p.p., comma 3), egli potrà disporre l'acquisizione solo se il fatto da provare sia stato allegato dalla parte. Nel caso di specie, invece, il fatto (morte dell'avv.Lanna), da cui dipendeva la verifica della legittimazione ad appellare dei due ultimi difensori, non era stato allegato dagli imputati, sicché il giudice non poteva disporre la produzione del certificato di morte.
In altri termini, un evento extraprocessuale non può produrre effetti nel processo se non entra a far parte del patrimonio conoscitivo del giudice.
5.1 - Infine, per il principio tempus regit actum, l'evento extraprocessuale deve essere provato o allegato al processo nel momento in cui è emanato il provvedimento in relazione al quale quell'evento assume rilevanza.
Altrimenti - come annota ancora il p.g. requiente - si potrebbe verificare una sorta di nullità sopravvenuta, per cui il provvedimento geneticamente valido potrebbe divenire invalido successivamente, quando la parte interessata produca la prova dell'evento processualmente rilevante.
Nel caso di specie, gli imputati hanno provato il decesso del loro primo difensore solo dopo che la corte napoletana aveva leggitimamente pronunciato l'ordinanza di inammissibilità dell'appello proposto a mezzo dei difensori non legittimati.

6 - Il ricorso va pertanto respinto. Consegue ex art. 616 c.p.p. la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali. Considerato il contenuto dell'impugnazione, non si ritiene di irrogare anche la sanzione pecuniaria a favore della cassa delle ammende.

P.Q.M.

La corte suprema di cassazione rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali. Così deciso in Roma il 26 gennaio.2006.
Depositato in cancelleria il 16 maggio 2006