Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. IANNELLI Enzo - Presidente - del 23/04/2015
Dott. PRESTIPINO AN - Consigliere - SENTENZA
Dott. RAGO Geppino - Consigliere - N. 877
Dott. ALMA Marco M. - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DI MARZIO Fabrizio - Consigliere - N. 3692/2015
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
- OL EF, nato a [...] il giorno 30/8/1966;
- IN AB, nata a [...] il giorno 29/7/1971;
avverso la ordinanza n. 140/2014 in data 3/12/2014 del Tribunale di Modena in funzione di giudice del riesame;

visti gli atti, l'ordinanza e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere dr. Marco Maria ALMA;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. STABILE Carmine, che ha concluso chiedendo dichiararsi l'inammissibilità del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
Con ordinanza in data 3/12/2014 il Tribunale di Modena ha rigettato l'istanza di riesame presentata nell'interesse di OL EF e IN AB avverso il decreto di sequestro preventivo emesso il 6/10/2014 dal Giudice per le indagini preliminari della stessa città, decreto finalizzato alla confisca di due autovetture acquistate dal OL e fatte fatturare a favore, l'una della propria moglie IN AB e, l'altra, della Duomo Marmi S.r.l., impiegando - secondo l'ipotesi accusatoria - per il pagamento del prezzo (Euro 40.000) il denaro a lui versato, a mezzo di assegno bancario per Euro 200.000 da LI AN e proveniente, come illecito profitto, dal reato di bancarotta fraudolenta, essendo il LI socio di maggioranza e amministratore di fatto della RISTEL S.r.l., società dichiarata fallita il 21/1/2011.
In relazione a tali fatti il OL risulta sottoposto ad indagini per i reati di cui all'art. 81 c.p., comma 1 e cpv., artt. 648 bis e 648 ter c.p., e D.L. n. 306 del 1992, art. 12 quinquies, comma 1, in relazione ad una serie di azioni nel dettaglio descritte dal capo di imputazione preliminare riportato anche nell'ordinanza impugnata. Ricorre per Cassazione avverso la predetta ordinanza il difensore dell'indagato OL EF e della terza interessata IN AB, deducendo:

1. Erronea applicazione della legge penale ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. b), in relazione all'affermata sussistenza del fumus commissi delicti del reato di cui all'art. 648 ter c.p., con riguardo sia all'elemento oggettivo, sia all'elemento soggettivo del reato, nonché mancanza di motivazione ex art. 606 c.p.p., lett. c), e art. 125 c.p.p., circa le specifiche censure mosse dalla difesa con i motivi di riesame.
Evidenzia, al riguardo, la difesa dei ricorrenti che l'ordinanza impugnata ha omesso di confrontarsi con le specifiche doglianze proposte dalla difesa in sede di discussione orale e, in particolare, con la ricorrenza del fumus circa gli elementi costitutivi del reato di cui all'art. 648 ter c.p., attesa l'impossibilità, al momento in cui il OL riceveva le somme in contestazione (17/11/2010), di considerare perfezionato il delitto di bancarotta fraudolenta in capo al LI (essendo intervenuto il fallimento della società RISTEL solo il 21/1/2011) e dunque la mancanza del delitto presupposto rispetto a quello contestato, nonché l'assenza di consapevolezza in capo allo stesso OL della natura illecita della provvista utilizzata dal LI a pagamento del proprio debito. In sostanza, secondo l'ipotesi accusatoria, l'azione contestata all'indagato OL (sia che la si voglia qualificare come violazione dell'art. 648 ter, sia che la si voglia qualificare come violazione dell'art. 648 o dell'art. 648 bis c.p.) sarebbe anteriore alla consumazione del reato presupposto il che contrasterebbe con le previsioni normative di cui agli articoli di legge citati. Quanto poi all'elemento psicologico del reato va detto che al 10/11/2010 le consistenze attive della RISTEL superavano ampiamente l'ammontare dei debiti sociali, con la conseguenza che il LI ben poteva legittimamente disporre delle somme della società e questa situazione era ben nota al OL (direttamente e per tramite della madre AR) il quale non poteva così riconnettere alcuna valenza distrattiva all'apprensione delle somme da parte del LI. Di detta valenza distrattiva la famiglia AR / OL si sarebbe avveduta solo in epoca successiva quando ebbe a constatare che il LI non stava utilizzando l'eccedenza attiva della società ne' per pagare l'ulteriore somma dovuta alla AR, ne' per soddisfare le altre obbligazioni sociali.

2. Erronea applicazione della legge penale ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. b), in relazione all'affermata sussistenza del fumus commissi delicti del reato di cui all'art. 648 ter c.p., e non di quello di cui all'art. 648 c.p., con conseguente non applicabilità dell'art. 648 quater c.p., nonché mancanza di motivazione ex artt. 606, lett. c), e 125 cod. proc. pen. circa le specifiche censure mosse dalla difesa con i motivi di riesame.
Rileva, al riguardo, la difesa dei ricorrenti che la contestazione come formulata dal Pubblico Ministero contiene in sè stessa la descrizione della condotta tipica della ricettazione e, secondo consolidata giurisprudenza, la fattispecie incriminatrice del reimpiego non sarebbe applicabile a coloro che abbiano già commesso il delitto di ricettazione o quello di riciclaggio con la conseguenza che il reimpiego del denaro si atteggia come un post factum non rilevante.
In relazione a tale profilo il Tribunale del riesame avrebbe omesso qualsivoglia motivazione.
A ciò si aggiunga, conclude la difesa dei ricorrenti, che gli elementi di ostacolo all'"accertamento dell'origine delittuosa del denaro" ravvisati dal Tribunale di Modena si presentano evidentemente funzionali, pur nell'avversata ottica di accusa, a celare non tanto la riconducibilità delle somme al delitto di bancarotta fraudolenta quanto al diverso e già ipoteticamente consumato delitto di ricettazione posto in essere dal OL al momento della ricezione delle somme di cui si è detto.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è fondato.
È innanzitutto pacifico che il reato di bancarotta fraudolenta si consuma nel momento in cui interviene la sentenza dichiarativa di fallimento, momento consumativo che nel caso in esame riguardante la società RISTEL si deve collocare al 21/1/2011.
Risulta altresì in modo non controverso che il OL ebbe a ricevere dal LI l'assegno di Euro 200.000 il 17/11/2010 e che, oltre al compimento delle altre operazioni nel dettaglio indicate nel provvedimento impugnato, lo stesso OL ebbe ad acquistare le autovetture oggetto di sequestro nel giro di un ristretto lasso temporale al punto che la disponibilità del denaro ricevuto veniva esaurita entro il 14/12/2010.
Dunque tutte le operazioni indicate nell'imputazione preliminare risultano compiute anteriormente al momento consumativo del reato di bancarotta fraudolenta ipotizzato nei confronti del LI, reato la cui consumazione sarebbe stata realizzata anche mediante la distrazione delle somme consegnate da quest'ultimo al OL. Il testo dell'art. 648 ter c.p. - unico reato sul quale, come ha precisato il Tribunale del riesame, è da ritenersi fondato il sequestro preventivo de qua - è chiaro incriminando la condotta di chi impiega in attività economiche o finanziarie denaro, beni o altre utilità "provenienti da delitto".
Ne consegue che il delitto presupposto (ma il discorso ben può valere anche per i reati di cui agli artt. 648 e 648 bis c.p.) deve cronologicamente quanto necessariamente precedere il momento consumativo del reato qui in contestazione non potendosi certo legare la consumazione del reato presupposto al momento della materiale "distrazione" delle somme di denaro dalle casse della società RISTEL, azione in sè non configurabile come delitto fino al momento della dichiarazione di fallimento della società stessa. Del resto, diversamente opinando, si arriverebbe all'inammissibile paradosso che la condotta ex art. 648 ter c.p., consumata da un soggetto prima del perfezionamento del delitto presupposto rimanga sottoposta ad una sorta di condizione sospensiva dipendente dall'azione di un terzo (nella specie il LI) il quale attraverso la sua azione (per esempio provvedendo o meno a risanare la situazione della società in stato di insolvenza) potrebbe incidere ex post sull'illiceità del fatto.
Non è ipotizzabile nel nostro sistema di diritto che l'illiceità di una condotta come quella imputata al OL venga fatta dipendere da un post factum subordinato al modus operandi di un soggetto terzo che goda di una piena libertà di azione.
Questa Corte Suprema con una pronuncia relativa al reato di bancarotta ma il cui assunto presenta riflessi sul caso qui in esame ha infatti avuto modo di chiarire che "non è integrato il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale (L. Fall., art. 216 p.p., n. 1) nel caso in cui la somma sottratta dalle casse sociali, riportata da relativa annotazione contabile, sia incontrovertibilmente riversata nella sua integrante - dai soci che l'avevano prelevata - nelle casse della società prima della dichiarazione di fallimento;
infatti, ancorché il delitto di bancarotta abbia natura di reato di pericolo, per l'individuazione del relativo momento consumativo deve aversi riguardo alla dichiarazione giudiziale di fallimento e non già all'atto antidoveroso, con la conseguenza che la valutazione del pregiudizio ai creditori deve essere valutata al momento di tale dichiarazione e non a quello della storica commissione della condotta" (Cass. Sez. 5, sent. n. 7212 del 26/01/2006, dep. 27/02/2006, Rv. 233604).
Ne consegue che nella situazione prospettata difetta totalmente il fumus dell'ipotizzato reato di cui all'art. 648 ter c.p., situazione che porterebbe al medesimo risultato qualora si volessero in alternativa ipotizzare gli altri reati indicati nell'imputazione preliminare o quello di ricettazione indicato in via subordinata dalla difesa dei ricorrenti.
Al più potrebbe valutare l'A.G. a quo se altre fattispecie di reato (sotto il profilo di eventuale concorso con il LI in violazioni della legge fallimentare) sono potenzialmente configurabili a carico degli indagati, ma non essendo allo stato ciò ipotizzato si impone l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata nonché del decreto genetico impositivo della misura cautelare reale, caratterizzati da "violazione di legge" ex art. 606, comma 1, lett. b) cod. proc. pen.. All'annullamento della misura cautelare consegue l'ordine di restituzione dei beni in sequestro all'avente diritto. Quanto sopra evidenziato rende superflua la valutazione degli ulteriori elementi di doglianza prospettati dalla difesa dei ricorrenti.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e il decreto di sequestro preventivo del G.I.P. del Tribunale di Modena in data 6/10/2014; per l'effetto ordina la restituzione dei beni in sequestro all'avente diritto. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 626 c.p.p.. Così deciso in Roma, il 23 aprile 2015.
Depositato in Cancelleria il 29 maggio 2015