Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. PAPA Enrico - Presidente - del 29/11/2006
Dott. ONORATO Pierluigi - est. Consigliere - SENTENZA
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - N. 1915
Dott. MARMO Margherita - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. IANNIELLO Antonio - Consigliere - N. 598/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
B.O., nato a (OMISSIS);
avverso la sentenza resa il 7.4.2004 dalla corte d'appello di Firenze;

Vista la sentenza denunciata e il ricorso;

Udita la relazione svolta in pubblica udienza dal Consigliere Dott. Pierluigi Onorato;

Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PASSACANTANDO Guglielmo, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;

Udito il difensore dell'imputato, avv. ROSSO Eriberto, anche in sostituzione dell'avv. Saldarelli Luca, che ha chiesto l'annullamento con rinvio della sentenza.
Osserva:
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1 - Con sentenza del 7.4.2004 la corte d'appello di Firenze, riformando integralmente quella assolutoria emessa il 14.10.2002 dal tribunale fiorentino, ha condannato B.O. alla pena (condizionalmente sospesa) di un anno e sei mesi di reclusione, oltre alle pene accessorie di legge, e al risarcimento dei danni a favore della parte civile costituita, da liquidarsi in separata sede, con provvisionale immediatamente esecutiva di Euro 5.000,00 avendolo ritenuto colpevole del reato di cui all'art. 609 quater, comma 1, n. 1, e u.c., ipotesi di minore gravità, perché, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, aveva compiuto atti sessuali con la nipote T.B., di anni quattro, toccandole i genitali e masturbandosi in sua presenza (in (OMISSIS)).
Le indagini erano iniziate dopo che T.B. (nata il (OMISSIS)), in più occasioni, aveva innocentemente e spontaneamente confidato ai familiari che il nonno materno B.O. le aveva toccato la "passerina". In particolare:
- nel (OMISSIS), la piccola T.B., mentre si toccava i genitali sopra le mutandine, alla nonna paterna S.A.M. che le chiedeva una spiegazione sul gesto, aveva risposto che faceva quel che le faceva il nonno B.O., e per mimarne il gesto si era messa il dito in bocca e poi si era toccata le parti intime. Due o tre giorni dopo, mentre la nonna le faceva il bagno, T.B. le aveva detto "nonna, non fare con la spugna, fai col dito come nonno B.O.";
- il (OMISSIS), mentre assieme al padre, T.S., stava vedendo un filmino in casa, T.B. aveva preso un caleidoscopio e se l'era avvicinato agli organi sessuali, chiedendo al padre "mi metti, mi metti... come mi mette nonno B.O.".
Alla richiesta di spiegazioni da parte del padre, la bambina rifiutava di rispondere perché - diceva - "è un segreto fra noi", cioè tra lei e il nonno. A questo punto il padre, che in un primo tempo aveva soprasseduto pensando a qualche malinteso, decideva di sporgere denuncia;

- ancora nel (OMISSIS), un giorno in cui il padre era andato a prendere la figlia a scuola, la bambina gli aveva confidato:
"il nonno mi mette il mignolino nella passerotta e mi scappa da ridere";
- nella primavera del (OMISSIS), T.B. aveva chiesto al padre di fare "il gioco del pisello" come faceva il nonno B.O.;
- anche alla madre, la bambina aveva chiesto di farle come faceva il nonno B.O. "con il ditino";
- alla predetta nonna paterna S.A.M., un giorno T.B. aveva detto che le scappava da ridere quando il nonno B.O. con il mignolino le faceva il solletico alla passerotta bella;
e in altra occasione le aveva confidato che col nonno faceva "il gioco del pisello" e lui, nel fare la pipì, dinanzi a lei orinava un po' per terra. Sentita dalla funzionaria di P.S. addetta all'ufficio per i minori, T.B. aveva confermato i "toccamenti" da parte del nonno. Nel corso del successivo incidente probatorio, invece, aveva tenuto un atteggiamento di totale chiusura davanti alle domande rivoltele dal g.i.p..

2 - Il tribunale fiorentino, in esito alla istruttoria dibattimentale, nel corso della quale i familiari avevano confermato le dichiarazioni rese in precedenza, aveva ritenuto che i racconti della bambina dovevano ritenersi veritieri, ma aveva messo in dubbio la valenza sessuale degli atti compiuti dall'imputato, sicché lo aveva assolto ai sensi dell'art. 530 c.p.p., comma 2. Da un lato - secondo il primo giudice - le condotte raccontate da T.B. erano di significato non univoco;
dall'altro, però, i comportamenti riscontrati nella minore, quali la eccitazione motoria e verbale alla vista del nonno B.O., o la pratica masturbatoria, previa leccatura del dito, mimata e desiderata da T.B., ritenuti dalla consulente psicologica del P.M., dottoressa Be., elementi indicatori di abuso sessuale, potevano prestarsi a una diversa chiave di lettura.
In particolare, gli anzidetti comportamenti potevano essere correlati alla situazione conflittuale collegata alla separazione dei genitori, che era in corso in quegli anni.

3 - Su appello del procuratore generale, del pubblico ministero presso il tribunale e della parte civile, la corte territoriale ha ribaltato la valutazione del primo giudice sulla valenza sessuale degli atti addebitati all'imputato.
Confermato anzitutto il primo giudizio sulla veridicità del narrato di T.B., soprattutto perché del tutto occasionale e spontaneo, la corte ha per conseguenza respinto lai richiesta difensiva, formulata in una nota scritta, di rinnovare la istruzione dibattimentale per assumere una prova "nuova", costituita dalla testimonianza di P.S. (con la quale il padre di T.B., T.S., aveva avuto - dopo la separazione coniugale - una relazione, poi interrotta), che aveva ricevuto una telefonata dalla predetta S.A.M. del seguente tenore:
"Guarda se ti non vuoi trovare in delle beghe, prepara la "roba" di T.S., perché... io sono tinta di nero. Io sto andando dai carabinieri, tu hai visto come s'è sistemato B.O., se tu vuoi si sistema anche te, baraccona".
In secondo luogo, la corte di merito ha osservato che atti quali "il mignolino nella passerotta", "il gioco del pisello", il bagnarsi il mignolo sulle labbra prima di toccare e solleticare l'organo genitale della nipote non potevano non avere una connotazione sessuale.
Inoltre, sulla scia della relazione della dottoressa Be., ha sottolineato che la improvvisa competenza sessuale di T.B., assolutamente eccessiva per la sua età, dimostrata soprattutto dal gesto di leccarsi il dito prima di masturbarsi - come faceva il nonno - non poteva essere semplicisticamente correlata solo al trauma per la separazione dei genitori.

4 - I difensori di B.O. hanno proposto ricorso contro la sentenza di condanna, chiedendone l'annullamento sulla base di quattro motivi. In particolare lamentano:
4.1 - mancanza e/o manifesta illogicità di motivazione, in relazione agli artt. 192 e 195 c.p.p., giacché la corte fiorentina ha fondato il giudizio di colpevolezza solo sulle testimonianze de relato degli adulti che avevano ricevuto le confidenze di T.B., le quali non hanno valore di prova, ma di semplice indizio, e come tali non erano in grado di superare la prova a favore dell'imputato, costituita dalle dichiarazioni "negative" rese dalla persona offesa in sede di incidente probatorio;

4.2 - mancanza e/o manifesta illogicità di motivazione, in relazione all'art. 603 c.p.p., commi 2 e 3, laddove la corte ha respinto l'istanza di rinnovazione della istruttoria dibattimentale, ritenendo superflua la testimonianza della predetta P.S., una volta accertata la piena attendibilità del racconto della bambina;

4.3 - mancata assunzione di una prova decisiva richiesta nel giudizio di appello. Osservano al riguardo i difensori che la testimonianza della P.S., ex-fidanzata di T.S., era decisiva e ammissibile, sia perché "sopravvenuta", sia perché il messaggio telefonico (da lei registrato) che aveva ricevuto dalla signora S.A.M., prima e importante teste dei racconti di T.B., dimostrava la inattendibilità della stessa S.A.M. e di suo figlio T.S.;
4.4 - violazione e/o erronea applicazione della norma incriminatrice, nonché mancanza e/o manifesta illogicità di motivazione sul punto.
Sostengono che la pratica masturbatoria previa leccatura del dito, mimata e desiderata dalla bambina, era esclusa dalle risultanze processuali;
che le reazioni emotive e gli stessi comportamenti sessualizzati, riscontrati in T.B., dovevano essere correlati alla situazione particolarmente conflittuale della separazione dei genitori;
che era illogica e illegittima la motivazione secondo la quale la condotta masturbatoria posta in essere dall'imputato aveva insita la finalità di eccitazione sessuale.
MOTIVI DELLA DECISIONE

5 - Il ricorso è infondato e va respinto.
In ordine al secondo e al terzo motivo di ricorso (nn.

4.2 e 4.3), per chiarezza, va anzitutto precisato che l'imputato non aveva proposto ne' appello principale ne' appello incidentale, non essendone abilitato a norma dell'art. 593 c.p.p., comma 2, (che, nel testo allora vigente, escludeva l'appello dell'imputato contro le sentenze di proscioglimento) e dell'art. 595 c.p.p. (che presuppone l'abilitazione a proporre appello principale). Per conseguenza, egli non era abilitato a richiedere la rinnovazione della istruzione dibattimentale ai sensi dell'art. 603 c.p.p., commi 1 e 2 posto che queste disposizioni presuppongono espressamente che la richiesta istruttoria sia formulata nell'atto di appello o nei motivi nuovi accessori a detta impugnazione.
La sua richiesta, quindi, era legittimata soltanto dall'art. 121 c.p.p. e si configurava come mera sollecitazione al giudice per l'esercizio del potere officioso di integrazione probatoria conferitogli dall'art. 603 c.p.p., comma 3, per l'ipotesi in cui lo stesso giudice ritenga il nuovo mezzo di prova assolutamente necessario per il giudizio.
Tanto premesso, è agevole osservare che la prova testimoniale richiesta, relativa alla summenzionata telefonata intercorsa tra S.A.M. e P.S., da una parte è stata correttamente ritenuta superflua dalla corte di merito, perché - a maggior ragione - non si presentava come indispensabile per il giudizio, dall'altra non aveva il carattere della decisività.
A rigore, infatti, era una prova "neutra", non necessariamente interpretabile a discarico dell'imputato: la frase pronunciata dalla S.A.M. "tu hai visto come s'è sistemato B.O." alludeva evidentemente alla denuncia sporta da T.S. contro il suocero B.O., ma non implicava di per sè che la denuncia fosse falsa o calunniosa.

6 - Quanto al primo motivo di ricorso (n. 4.1), esso è destituito di fondamento giuridico. La corte fiorentina, del tutto legittimamente e motivatamente, ha desunto la responsabilità dell'imputato, non già dalle dichiarazioni dirette della piccola T.B. (non avendole lei ripetute nell'incidente probatorio), ma dalle testimonianze de relato rese dai suoi genitori e dalla nonna paterna.
Siffatte testimonianze, contrariamente alla tesi sostenuta nel ricorso e in un discutibile orientamento giurisprudenziale, hanno valore di prova e non di semplice indizio.
Invero, secondo l'art. 195 c.p.p., esse sono inutilizzabili solo nella ipotesi in cui, sulla richiesta di una parte, il giudice non chiami a deporre anche il teste diretto. Ma al di fuori di questa ipotesi (che non ricorre nel presente processo), la norma non pone alcuna limitazione al valore probatorio delle testimonianze c.d. indirette.
Queste, per conseguenza, devono essere configurate, al pari di ogni altra prova storica, come rappresentazione dello stesso fatto determinato che si assume di voler provare, sia pure soggettivamente mediata attraverso il testimone indiretto, e non già come una prova logica, o indizio, che ha per oggetto un fatto diverso dal quale si può logicamente dedurre il fatto determinato che deve essere accertato. Verosimilmente, la tesi qui criticata si fonda su un equivoco indotto dalla rubrica dell'art. 195, che qualifica come testimonianze indirette quelle altrimenti dette de auditu o de relato, le quali hanno per oggetto un fatto che il teste ha conosciuto per mezzo di altre persone. Ma è evidente che in tale contesto il carattere "indiretto" della testimonianza si riferisce alla mediazione personale rispetto al fatto conosciuto, non già alla mediazione logica che caratterizza la prova indiziaria. Può solo convenirsi che la valutazione delle testimonianze de relato deve essere condotta con particolare cautela e deve essere supportata da adeguata motivazione. Ma sotto questo profilo nessuna censura può addebitarsi alla sentenza impugnata.
Ad ogni buon conto, anche a voler seguire la tesi dei difensori ricorrenti che assegna valore di semplice indizio alla testimonianza de relato, nel caso di specie si tratterebbe di una pluralità di indizi, gravi, precisi e concordanti, che a norma dell'art. 192 c.p.p., comma 2, assumono comunque valore probatorio, posto che sia il padre, sia la madre, sia la nonna paterna hanno concordemente riferito le spontanee dichiarazioni di T.B. circa i toccamenti subiti dal nonno B.O.. Nè si può sostenere che tale valore probatorio sia vanificato o indebolito dall'esito della testimonianza diretta resa da T.B. nel corso dell'incidente probatorio: in tale sede, infatti, la piccola non ha smentito le testimonianze indirette (non ha rilasciato dichiarazioni "negative", secondo la formulazione usata nel ricorso), ma si è limitata semplicemente a non rispondere, per una comprensibile chiusura psicologica davanti alle domande rivoltele da terzi estranei.

7 - Parimenti infondata è l'ultima censura (n. 4.4).
Una volta legittimamente accertati i toccamenti masturbatoli praticati dall'imputato in danno della nipotina, la corte territoriale ha avuto buon gioco nello screditare sul piano logico la tesi difensiva secondo cui il comportamento precocemente sessualizzato della piccola T.B., e la sua stessa propensione all'automasturbazione, fossero collegabili soltanto al trauma psichico da lei provato per la separazione dei genitori:
è questa una mera ipotesi, non suffragata da riscontri scientifici o empirici di sorta.
Ancora meno sostenibile è la tesi secondo cui la pratica masturbatoria dell'imputato era priva di rilevanza penale perché non aveva una finalità di eccitazione sessuale.
Al riguardo occorre ribadire, secondo la migliore elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale, che, sotto il profilo psicologico, per il delitto di violenza sessuale di cui agli artt. 609 bis e segg. c.p. è necessario e sufficiente il dolo generico, inteso come coscienza e volontà di costringere la vittima a compiere o subire atti sessuali, a nulla rilevando fini ulteriori;
e che, sotto il profilo della condotta materiale, atti sessuali sono tutti quelli che sono concretamente idonei a ledere la libertà e integrità sessuale del soggetto passivo e a soddisfare la concupiscenza dell'agente, attraverso un contato corpore corpori, che attinga gli organi genitali o altre zone erogene.
Restano fuori dalla fattispecie penale, quindi, solo quei toccamenti, quei baci o quei gesti consensualmente praticati per affetto, amicizia o cameratismo, in quanto privi della predetta valenza sessuale;
mentre vi rientrano quei baci o quei toccamenti eseguiti senza consenso o con consenso tipicamente invalido, essendo essi idonei a ledere la libertà e integrità sessuale del soggetto passivo e a soddisfare l'istinto libidinoso del soggetto attivo. Nel caso di specie, la sentenza motiva sul punto in modo incensurabile, giacché i toccamenti praticati dal nonno sull'organo genitale della nipotina avevano indubbiamente una connotazione sessuale nel senso ora precisato.

8 - Ai sensi dell'art. 616 c.p.p. consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. Considerato il contenuto del ricorso, non si ritiene di irrogare anche la sanzione pecuniaria che detta norma consente.

P.Q.M.

la corte suprema di cassazione rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 29 novembre 2006.
Depositato in Cancelleria il 8 marzo 2007