01 776-24 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE Composta da Sent. n. sez. 3204-2023 GI Santalucia - Presidente - CC - 20/10/2023 - Relatore - Francesco Centofanti Raffaello Magi R.G.N. 23941/2023 Eva Toscani Alessandro Centonze ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da OR IE GI, nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza del 20/04/2023 del Tribunale di Vercelli visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Francesco Centofanti;
lette le conclusioni del Pubblico ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Stefano Tocci, che ha chiesto la declaratoria di inammissibilità del ricorso;
RITENUTO IN FATTO 1. Con l'ordinanza in epigrafe il Tribunale di Vercelli, adito in qualità di giudice dell'esecuzione, ai sensi dell'art. 95, comma 1, d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150, rigettava l'istanza di applicazione delle pene sostitutive di cui all'art. 20-bis cod. pen., avanzata nell'interesse di IE GI OR, condannato alla pena detentiva complessiva di cinque anni e quattro mesi di reclusione, risultante dall'aumento di sei mesi, a titolo di continuazione esterna, apportato (con sentenza del medesimo Tribunale, divenuta irrevocabile il 14 febbraio 2023) sulla pena di quattro anni e dieci mesi, al condannato già definitivamente e separatamente inflitta. Il giudice adito decideva in tal senso, in quanto la pena detentiva complessiva era eccedente il limite quadriennale, entro il quale la legge consente l'applicazione delle pene sostitutive.

2. IE UI OR ricorre per cassazione, con rituale ministero difensivo, deducendo mediante unico motivo l'erronea applicazione della legge penale. Reputa essenzialmente il ricorrente che la sostituzione andasse limitata alla pena detentiva di sei mesi, inflitta a titolo di aumento per la continuazione esterna, il cui riconoscimento non avrebbe potuto volgersi in suo pregiudizio. Lamenta altresì il ricorrente che il giudice a quo non abbia, alternativamente, tenuto conto della pena complessiva residua, largamente inferiore ai quattro anni al tempo della decisione impugnata, successiva all'inizio dell'espiazione. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso pone, in materia di sostituzione delle pene detentive brevi, oggetto dell'intervento riformatore attuato con il d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150, due distinte questioni di diritto, attinenti le modalità di individuazione della soglia di pena massima che delimita la funzionalità del sistema di nuovo conio, nelle ipotesi, rispettivamente, di reato continuato e di pena irrogata che risulti, in prospettiva, già parzialmente espiata. La disamina delle questioni impone lo svolgimento di brevi considerazioni sulla genesi e sulle finalità della recente novellazione legislativa.

2. Le sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi, espressive del tendenziale sfavore dell'ordinamento penale per l'espiazione carceraria di ridotta durata, per lo più inidonea ad assicurare la risocializzazione dei condannati e la riduzione dei tassi di recidiva (Sez. 3, n. 12523 del 15/10/1985, Lurci, Rv. 171464- 2 01), furono introdotte con la legge 24 novembre 1981, n. 689, entro un perimetro applicativo, in origine, prudentemente ristretto. L'area della sostituibilità era circoscritta alla misura massima di sei mesi di pena detentiva ed erano delineate numerose condizioni, soggettive ed oggettive, preclusive del riconoscimento del beneficio. Negli anni successivi, il tetto superiore di pena, compatibile con la sostituzione, è stata progressivamente esteso, prima alla misura di un anno (art. 5 d.l. 14 giugno 1993, n. 187, conv. dalla legge 12 agosto 1993, n. 296), poi a quella di due anni (art. 4, comma 1, legge 12 giugno 2003, n. 134). Sono state anche eliminate, con l'abrogazione dell'art. 60 della legge n. 689 del 1981, le esclusioni oggettive correlate al titolo di reato (stesso art. 4, comma 1, legge n. 134, cit.). Nonostante questa progressiva valorizzazione dell'istituto, l'evoluzione del sistema sanzionatorio, nei decenni successivi, è stata tale da rendere nella prassi sempre meno rilevante il meccanismo deflattivo specificamente ideato per arginare, sin dalla fase di cognizione, le brevi detenzioni e scongiurare l'effetto di desocializzazione da esse indotto. L'ambito della pena detentiva sostituibile, infatti, è rimasto sovrapposto a quello della pena condizionalmente sospendibile, relegando nella marginalità l'applicazione delle sanzioni sostitutive, anche nel contesto dei riti alternativi introdotti dal nuovo codice di rito. Nel contesto di un più ampio disegno volto al miglioramento dell'efficienza del processo penale, e al raggiungimento degli obiettivi cui è stata condizionata l'erogazione dei finanziamenti del Piano europeo di investimenti, varato per risanare le perdite causate dalla nota recente pandemia, il Parlamento ha quindi delegato il Governo, con l'art. 1, commi 1 e 17, della legge 27 settembre 2021, n. 134, a rivitalizzare il sistema. L'azione del legislatore delegato, tradottasi nelle disposizioni dettate dall'art. 71 d.lgs. n. 150 del 2022, citato, si è snodata in una duplice fondamentale direzione. Innanzitutto, si è realizzata una radicale rivisitazione delle tipologie sanzionatorie, con estensione dell'ambito applicativo del regime di sostituibilità. Le nuove misure sono concepite, sin dal nomen iuris, come vere e proprie "pene", per quanto non edittali. Le più gravose di esse (la semilibertà sostitutiva e la detenzione domiciliare sostitutiva) possono ora vicariare la reclusione o l'arresto di durata non eccedente i quattro anni, per come risultanti all'esito della commisurazione giudiziale. Sotto altro aspetto, si è orientato il sistema verso finalità più accentuatamente specialpreventive. L'applicabilità delle pene sostitutive è stata prevista, sul presupposto che esse scongiurino, attraverso opportune prescrizioni, il pericolo di recidiva. La sede elettiva della prognosi è stata ricentrata sul giudizio di 3 cognizione, che potrà essere allo scopo specificamente proseguito (con fissazione di apposita udienza di sentencing, a norma dell'art. 545-bis cod. proc. pen.) per le decisioni inerenti l'an e il quomodo della sostituzione, essendo anche venuta meno la divaricazione, precedentemente esistente, tra il momento della nominale irrogazione della pena sostitutiva ad opera del giudice procedente e la fase della concreta determinazione delle modalità di esecuzione ad opera del magistrato di sorveglianza. Il meccanismo è stato, infine, emancipato dalla prospettiva della sospensione condizionale, che, quale fattore potenzialmente disincentivante, non viene più ammessa in caso di sostituzione.

3. In tale cornice va inquadrata la prima questione sollevata dal ricorrente, sulle modalità di determinazione del limite quadriennale di pena sostituibile in caso di reato continuato.

3.1. Il tema costituiva già oggetto di specifica regolamentazione normativa, puntualmente incisa dal d.lgs. n. 150 del 2022 in coerenza con i suoi obiettivi e la sua filosofia. Nel sistema originario, previsto dalla legge n. 689 del 1981, ai fini dell'applicazione delle sanzioni sostitutive in caso di reato continuato, o di concorso formale, valeva un duplice regime. Nel caso in cui i reati in concorso formale o in continuazione fossero risultati tutti compatibili, per titolo, con l'istituto (non rientrando alcuno di essi nel campo delle esclusioni oggettive previste dall'art. 60), l'art. 53, ultimo comma, della legge n. 689 disponeva che si tenesse conto dei limiti di pena massima «soltanto per la pena [da] infliggersi per il reato più grave». La sostituzione andava dunque riferita all'intera pena risultante dal cumulo giuridico ex art. 81 cod. pen. ed era ammessa alla sola condizione che la pena base del reato più grave rientrasse nei limiti di legge. In caso diverso (uno o più dei reati, in concorso formale o in continuazione, rientranti nel campo delle esclusioni oggettive previste dall'art. 60), il medesimo art. 53, ultimo comma, prevedeva che il giudice, se riteneva di doverla disporre, determina[sse], al solo fine della sostituzione, la parte di pena per i reati per i quali opera[va] la sostituzione». Il che significava che la sostituzione poteva, in questo caso, essere limitata alla porzione di pena, rientrante nei limiti di legge, riferibile ai reati non ostativi.

3.2. L'art. 60 della legge n. 689 del 1981 è stato abrogato, come detto, dalla legge n. 134 del 2003. Con l'abrogazione è venuta meno la previsione delle ostatività riferite al titolo di reato. Dall'entrata in vigore delle legge n. 134 del 2003, il secondo scenario sopra delineato non era dunque più verificabile. 4 La sostituzione, d'ora in avanti, avrebbe avuto sempre a parametro la pena cumulata e, per il rispetto dei limiti, occorreva verificare solo la pena base più grave (Sez. 2, n. 4465 del 07/10/1999, Maggi, Rv. 214661-01Sez. 6, n. 1429 del 19/04/1999, Giordano, Rv. 213374-01). L'aumento di pena, conseguente al cumulo giuridico ex art. 81 cod. pen., in altri termini, era sterilizzato, dovendosi tenere conto solo della pena da infliggersi per il reato più grave;
se questa non era superiore a due anni - limite massimo per la sostituzione della pena detentiva, previsto prima della più recente riforma - la sostituzione stessa poteva comunque aver luogo, anche se la pena inflitta - fosse stata, al limite, di sei anni. Di fatto, i limiti astratti di pena, di cui al primo comma dell'art. 53 delle legge 689 del 1981. erano triplicati in caso di concorso formale o reato continuato.

3.3. In tale assetto ordinamentale interviene l'art. 71 d.lgs. n. 150 del 2022, che, nel ridisegnare l'istituto in più punti, innalza sino a quattro anni il limite di pena detentiva compatibile con l'ammissione alle pene sostitutive. Il comma 1, lett. a), dell'art. 71 riscrive, in particolare, l'art. 53 della legge n. 689, cit., il cui ultimo comma è venuto così a stabilire: «Ai fini della determinazione dei limiti di pena detentiva entro i quali possono essere applicate pene sostitutive, si tiene conto della pena aumentata ai sensi dell'articolo 81 del codice penale». Nel nuovo regime è espressamente stabilito e ribadito, dunque, che la sostituzione vada riferita alla pena cumulata, senza che sia possibile scindere l'unità dei reati formalmente concorrenti, o del reato continuato;
ma è anche testualmente sancito che il limite di pena, entro cui misurare la possibilità stessa della sostituzione, sia quello complessivo, e non più quello del solo reato più grave. La ragione del mutamento di opzione è ben illustrata nella Relazione ministeriale al d.lgs. n. 150 del 2022. «La disciplina, risalente all'originaria formulazione della legge 689, allorché il limite massimo di pena detentiva sostituibile era pari a sei mesi, è difficilmente compatibile», vi si legge a pag. 191, con un sistema, come quello delineato dalla legge delega, in cui il limite massimo della pena detentiva sostituibile è pari a quattro anni. Considerando l'ipotesi in cui il giudice infligga la pena detentiva nella misura massima sostituibile (4 anni), applicando poi l'aumento massimo per il concorso [formale] o per la continuazione, potrebbe essere sostituita una pena detentiva pari a dodici anni: si tratterebbe, all'evidenza, di una pena non di breve durata, incompatibile con la logica, le finalità e la disciplina delle pene sostitutive». Di qui la scelta di mutare registro, con l'adozione di una disciplina secondo la quale, ai fini della determinazione dei limiti di pena detentiva entro i quali possono essere applicate pene sostitutive, si deve guardare al fenomeno del concorso 5 formale o della continuazione nella sua unitarietà e si deve tener conto della pena così come aumentata ai sensi dell'art. 81 cod. pen. Il giudice potrà sostituire la pena detentiva solo se, dopo aver determinato l'aumento di pena per il concorso formale o la continuazione dei reati, la pena detentiva risulti irrogata in misura complessiva non superiore a quattro anni.

4. La prima censura svolta dal ricorrente si rivela pertanto infondata. L'art. 95 d.lgs. n. 150 del 2022 delinea il regime di transizione alla nuova disciplina e stabilisce l'immediata applicabilità delle sue disposizioni ai processi in corso, nella parte al reo più favorevole. Per i giudizi pendenti in Cassazione al 30 dicembre 2022, data di entrata in vigore della riforma, ove il ricorso sia poi dichiarato inammissibile, o respinto, è specificamente previsto, in funzione recuperatoria, l'intervento del giudice dell'esecuzione. Tale intervento è ammesso, evidentemente, nella sola cornice di pena definita dal giudicato. Nel caso di specie si è formato il giudicato sul reato continuato, e sulla pena complessiva in relazione irrogata, eccedente i quattro anni, che rappresentano il limite massimo di sostituibilità contemplato dal sistema.

5. Non è dubitabile, sotto il secondo profilo dal ricorrente sollevato, che si passa così ad esaminare, che il limite di pena sostituibile vada riferito alla pena concretamente, e conclusivamente, irrogata dal giudice della cognizione (al netto dell'eventuale diminuente premiale del rito, applicata dopo l'aumento ex art. 81 cod. pen.: Sez. 3, n. 35973 del 07/05/2021, Zoncada, Rv. 282478-01; Sez. 3, n. 45450 del 18/07/2014, Hamoudi, Rv. 260866-01; Sez. 3, n. 2070 del 02/06/1999, Erminio, Rv. 215068-01), e non già alla pena residua eventualmente da espiare, dopo il passaggio in giudicato, a seguito delle operazioni di calcolo di cui agli artt. 657 e 663 cod. proc. pen. La pena sostituibile è quella detentiva non eccedente i quattro anni, quale risultante, come già precisato, all'esito della commisurazione giudiziale. L'art. 58 della legge n. 689 del 1981, quale riformato dal d.lgs. n. 150 del 2022, estende, al riguardo, l'applicazione dei criteri di cui all'art. 133 cod. pen., dei quali il giudice dovrà tenere conto per stabilire la gravità oggettiva e soggettiva del fatto e, quindi, la meritevolezza e il bisogno di una pena detentiva, piuttosto che sostitutiva. Si tratta di criteri idonei a guidare, in funzione delle esigenze di prevenzione speciale, e nel rispetto del dato oggettivo e invalicabile del limite di pena inflitta, la scelta discrezionale inerente trattamento sanzionatorio del reato per cui si procede. Solo se la pena detentiva inflitta non è superiore al limite massimo quadriennale, ha ingresso nel processo la valutazione giudiziale sulla sostituibilità della pena detentiva stessa con una delle pene di cui all'art. 20-bis cod. pen. Lo spettro di valutazione è logicamente dipendente dalla prospettiva di giudizio propria della sede di cognizione, che, dopo l'accertamento del reato, è strettamente funzionale alla più adeguata definizione, all'interno della cornice legale di riferimento, della risposta sanzionatoria al reato medesimo pertinente. Ogni altra considerazione, a tale definizione non funzionale, resta al di fuori dell'apprezzamento giudiziale, sicché il giudice procedente - così come non dovrà tener conto, se l'imputato è già censurato, dell'eventuale concorrenza di titoli, e della pena complessiva all'esito risultante neppure potrà anticipatamente - considerare, a beneficio dell'interessato, l'eventuale presofferto, rappresentando il tetto dei quattro anni di pena irrogata il limite massimo di sostituibilità, cui corrisponde la massima estensione, oggi legislativamente consentita, del concetto di pena detentiva "breve".

6. La concorrenza dei titoli e l'eventuale presofferto assumono rilevanza, a sostituzione di pena avvenuta, solo in sede esecutiva, essendo la materia disciplinata, almeno parzialmente, dal nuovo testo dell'art. 70 legge n. 689 del 1981, la cui disamina esula dall'economia della presente decisione in quanto la relativa regolamentazione non è qui pertinente. L'intervento del giudice dell'esecuzione, previsto dall'art. 95 d.lgs. n. 150 del 2022 in rapporto ai processi pendenti in Cassazione alla data di entrata in vigore della riforma, riveste infatti tutt'altro scopo, come già anticipato. Esso rimette l'interessato, dopo la definitività della sentenza, nella possibilità di beneficiare delle nuove pene sostitutive, alle medesime condizioni che si sarebbero avute se il giudizio si fosse trovato in uno dei gradi di merito. La latitudine deliberativa, consentita dal citato art. 95, è la medesima che, a regime, sarebbe spettata al giudice di cognizione. E nella specie, nel processo di cognizione, la sostituzione con le pene di cui all'art. 20-bis cod. pen. - avuto riguardo alla pena complessiva irrogata per il reato continuato-non sarebbe stata possibile.

7. Il ricorso è respinto alla stregua delle considerazioni che precedono. Le spese del giudizio di legittimità restano a carico del ricorrente, a norma dell'art. 616 cod. proc. pen. 7 Rigetta il ricorso e condanna il Così deciso il 20/10/2023 Il Consigliere estensore Francesco Centofanti

P.Q.M.

ricorrente al pagamento delle spese processuali. Il Presidente GI Santalucia CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Prima Sezione Penale cagi Depositate in 15/01/644 Roma. IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Marina Coffrage 8