Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANGELO GRIECO - Presidente -
Dott. FRANCESCO FELICETTI - Consigliere -
Dott. SALVATORE SALVAGO - Consigliere -
Dott. LUIGI MACIOCE - rel. Consigliere -
Dott. ANGELO SPIRITO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LA ASSICURATRICE EDILE S.p.A., elettivamente domiciliata in Roma, via del Corso 525, presso l'avv. Giovanni Cascino, che la rappresenta e difende giusta delega in atti unitamente all'avv. Ruggero Barile di Milano;

- ricorrente -

contro
COMUNE di COLOGNO MONZESE in persona del Sindaco in carica, elettivamente domiciliato in Roma, via Baiamonti 10, presso l'avv. Giovanni Valeri e rappresentato e difeso giusta delega in atti dall'avv. Giorgio Giacomini di Milano;

- controricorrente -

avverso la sentenza della Corte d'appello di Milano n. 1099 del 27.4.99. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22.03.01 dal Relatore Cons. Dott. Luigi Macioce.
Udito l'avv. Giovanni Cascino per la ricorrente.
Udito l'avv. Giorgio Giacomini per il Comune controricorrente. Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Dario Cafiero che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Tra il 28.7.88 ed il 21.1.91 la soc. Assicuratrice DI emetteva sei polizze fidejussorie nell'interesse della S.a.s. SCAC ed in favore del Comune di Cologno Monzese a garanzia della esecuzione degli obblighi gravanti sulla SCAC per gli appalti commessi dal Comune per lavori su scuole medie, materne ed elementari.
Con sentenza 13.5.94 il Tribunale di Milano dichiarava il fallimento della S.a.s. SCAC ed il Comune provvedeva a richiedere all'Assicuratrice - lamentando gravi inadempienze della fallita - l'escussione delle polizze.
La Compagnia negava il proprio obbligo sull'assunto che l'appalto si era sciolto ex art. 81 L.F. senza che il committente avesse provveduto previamente alla rescissione in danno, ed il Comune chiedeva, ed otteneva, dal Presidente del Tribunale di Monza, ingiunzione esecutiva di pagamento per lire 104.916.037. L'Assicuratrice DI proponeva opposizione innanzi al Tribunale di Monza e, in corso di causa, corrispondeva al Comune l'importo di lire 130.087.325 con riserva di ripetizione.
Con sentenza 13.6.97 il Tribunale adito respingeva l'opposizione al di 161/96 e l'Assicuratrice DI proponeva appello innanzi alla Corte di Milano e con atto del 27.2.98.
Costituitosi il Comune il 16.4.98, l'adita Corte con sentenza 27.4.99 rigettava il gravame.
Affermava in motivazione la Corte di Milano: che andava condivisa la ricostruzione del primo Giudice per la quale le polizze fidejussorie azionate dovevano inquadrarsi tra le garanzie a prima richiesta costituenti deroga al regime delle eccezioni di cui all'art. 1945 c.c.; che infatti dal testo dell'art. 5 (o 4) delle CGP risultava l'obbligo dell'Assicuratrice di effettuare il pagamento dopo un semplice avviso al contraente senza bisogno di un suo preventivo assenso e senza possibilità di eccepire all'Assicuratrice alcunché sul pagamento stesso;
che il dato testuale induceva, sulla scorta della giurisprudenza del S.C., ad affermare precluse al fidejussore le eccezioni sollevabili dal debitore, essendo prevista per il creditore garantito una disponibilità analoga a quella del deposito cauzionale;
che a tale preclusione sfuggiva solo l'exceptio doli mentre in essa doveva ricomprendersi anche l'eccezione di previo scioglimento dell'appalto ex art. 81 L.F. sollevata dall'appellante. Avverso tale sentenza notificata il 25.10.99 ha proposto ricorso, con cinque motivi, la Soc. Assicuratrice DI notificando l'atto il 20.12.99. Il Comune di Cologno Monzese ha notificato controricorso il 27.1.2000.
Vi è "memoria" della ricorrente società. Entrambi i difensori hanno discusso la causa.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo del ricorso viene denunziata violazione degli artt. 1322/1362/1363/1936/1939/1941/1944/1945 c.c. per avere la Corte fondato la interpretazione delle clausole contenute nella polizza (in termini di assoluta autonomia delle previste garanzie) su parametri affatto inesistenti. Ad avviso della ricorrente non sussisterebbe, invece, alcuna volontà di derogare ai principii della fidejussione ed all'art. 1945 c.c. e di ipotizzare un contratto atipico, accostabile alla costituzione di deposito cauzionale: da un canto l'interpretazione complessiva della polizza (testo e premesse - la previsione di surroga e regresso) denoterebbe la volontà di stipulare una garanzia accessoria;
dall'altro canto le previsioni del pagamento da effettuarsi entro trenta giorni dalla richiesta e della preclusione di eccezioni da parte dell'obbligato avrebbero comportato solo la esclusione del beneficio della preventiva escussione e sarebbero state inidonee comunque a configurare un contratto autonomo di garanzia (nel quale è il garante a non poter opporre al creditore le eccezioni proprie dell'obbligato).
Con il secondo motivo, al primo connesso, viene denunziato vizio di motivazione: la Corte, in sostanza, avrebbe equivocato supponendo esistente nella clausola la possibilità di escutere la polizza a semplice richiesta, che, di contro, non era in alcun modo individuabile.
Con il terzo mezzo, poi, la Assicuratrice DI denunzia come viziata la motivazione adottata in punto applicabilità del meccanismo delle rivalse: secondo la ricorrente, quand'anche si accedesse alla opinione per la quale la natura della garanzia rilasciata avrebbe inibito di sollevare eccezioni afferenti il rapporto base, nessuna preclusione si potrebbe invece allegare quando - adempiuto il debito da parte del garante, come nella specie, in corso di causa - questi avesse richiesto di rivalersi contro il beneficiario con una vera e propria actio indebiti (le volte in cui, come nella specie, non fosse sussistita l'obbligazione).
Con il quarto motivo, quindi, viene denunziata la violazione dell'art. 81 L.F. e degli artt. 340/341 L. 2248/1865, nonché vizio di motivazione, per avere la Corte d'Appello, arrestandosi alla teorizzazione dell'autonomia dell'obbligo assunto dalla Assicuratrice, mancato di applicare il principio per il quale, non avviata dal committente alcuna procedura rescissoria prima dello scioglimento dell'appalto indotto dal fallimento, non sussisteva alcun titolo risarcitorio in favore del committente stesso a carico della Compagnia. Con il quinto motivo, infine, la Assicuratrice DI denunzia violazione degli artt. 112/115 c.p.c. perché la Corte di merito non avrebbe pronunciato sugli altri motivi di appello ne' avrebbe esaminato gli atti (evincendone il mancato inizio della procedura di rescissione).
Il ricorso - infondato - deve essere respinto.
Possono esaminarsi, congiuntamente, i primi due motivi, strettamente connessi nel denunziare, sotto i due distinti profili della violazione di legge e del vizio di motivazione, la scelta della Corte di Milano di ricondurre la clausola di cui all'art. 5 (o 4) delle C.G.A. nell'ambito della garanzia autonoma a semplice richiesta. Ritiene il Collegio che la decisione della pronunzia impugnata, a fronte di un testo contrattuale quale quello letteralmente trascritto (a pag. 4), ed interpretato con argomentazione completa e logica, sia stata del tutto rispettosa dell'indirizzo seguito al proposito nelle più recenti sentenze di questa Corte (Cass. 10864/99 - 3964/99 - 3552/98 - 1420/98), indirizzo dal quale non si ha ragione alcuna di dissentire.
Più particolarmente, devesi rilevare che argomentazioni critiche identiche a quelle proposte dalla ricorrente - a proposito - del travisamento operato nell'individuare, tra le espressioni della clausola de qua, quelle caratterizzanti la garanzia autonoma propria della clausola "a prima richiesta" - sono state disattese da questa Corte nella cit. sent. 3964/99 e con riguardo a vicenda nella quale era venuta in applicazione una clausola n. 5 di polizze avente testo (come risultante dalla trascrizione fattane dalla menzionata pronunzia di questa Corte) assolutamente identico a quello delle clausole esaminate dalla sentenza in questa sede impugnata. Ditalché pare al Collegio sufficiente, nella totale condivisione del relativo decisum, trascrivere ampi stralci della parte motiva della ridetta sentenza 3964/99, da essi emergendo direttamente l'infondatezza dei due motivi in esame.
"La Corte di Appello (...) ha attribuito decisivo rilievo, nella interpretazione della clausola trascritta, alla previsione contrattuale che il debitore principale (...) non può opporsi al pagamento (che il creditore abbia richiesto al garante) facendo valere le eccezioni derivanti dal rapporto principale, eccezioni che, inoltre, egli non potrà opporre neanche al garante dopo che questi abbia effettuato il pagamento. L'esclusione della legittimazione del debitore principale a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale eccezioni che il debitore principale non potrà opporre neanche al garante successivamente al pagamento da questo effettuato, (..) costituisce una chiara deroga alla accessorietà della obbligazione fidejussoria e sancisce l'autonomia dell'obbligazione di garanzia assunta dalla società assicuratrice, rispetto all'obbligazione principale. Nella disciplina legate della fideiussione, infatti, il fideiussore ha l'onere di preavvisare il debitore principale che intende procedere al pagamento (art. 1952 comma 2^ c.c.) e tale preavviso ha lo scopo di mettere il debitore principale in condizione di fare tempestiva opposizione al pagamento ove sussistano idonee ragioni da eccepire al creditore (ragioni poi opponibili al fidejussore che abbia pagato senza osservare l'onere del preavviso). Secondo le pattuizioni in esame, invece, il debitore principale, pur avvisato della richiesta di pagamento formulata dal creditore garantito, non può opporre alcuna contestazione in ordine a tale pagamento, poiché il garante non ha bisogno del suo consenso per effettuarlo e per poi pretendere da lui "a semplice richiesta" il rimborso delle somme pagate. Correttamente, quindi, la Corte d'Appello ha ravvisato nelle (..) polizze esaminate la pattuizione atipica di un contratto autonomo di garanzia la cui caratteristica fondamentale, che lo distingue dalla fidejussione, è l'assenza dell'elemento dell'accessorietà della garanzia, onde il garante si impegna a pagare al creditore senza possibilità di opporre le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fidejussione posta dall'art. 1945 c.c.. Tale contratto atipico viene ritenuto ammissibile nel nostro ordinamento (..) con orientamento giurisprudenziale peraltro non contestato dalla parte ricorrente. Nel ricorso si sostiene, invece, che nella clausola n. 5 non possa essere ravvisata una garanzia autonoma poiché in essa si prevede che il pagamento del garante deve avvenire entro il termine massimo di trenta giorni dalla richiesta del creditore, anziché "a semplice richiesta" o "a prima richiesta" del creditore. Va al riguardo osservato che l'uso dell'una o dell'altra espressione letterate non è decisiva per l'interpretazione del tipo di garanzia pattuita tra le parti che va desunto piuttosto dalla relazione in cui le parti hanno inteso porre l'obbligazione principale e l'obbligazione di garanzia (...)".
E da tali precise e condivisibili argomentazioni discende l'infondatezza delle censure mosse dalla ricorrente Assicuratrice alla pronunzia della Corte territoriale e sopra sintetizzate nei primi due motivi.
Esaminando, poi, la censura contenuta nel terzo mezzo, evidentemente alle prime due affatto subordinata, e per la quale, in sostanza, la rinunzia contrattuale del fidejussore al diritto a sollevare eccezioni (pertinenti alla obbligazione garantita) sarebbe meramente postergata alla indilazionabile solutio, nondimeno restando proponibile come rivalsa nei riguardi del creditore apparente (percettore di un indebito pagamento), ritiene il Collegio che tale censura sia priva di alcuna consistenza.
Ed invero, la recisione pattizia del collegamento tra obbligazione principale ed obbligazione di garanzia, ove realmente introdotta (quale pratico equipollente del deposito cauzionale), non può in alcun modo arrestarsi sulla soglia della eccezione, dando luogo alla successiva azione di rivalsa in caso di inesistenza del credito del soggetto beneficiario: la ratio della garanzia a prima richiesta, infatti, quale deroga pattizia al disposto dell'art. 1945 c.c., sta proprio nella autonomia oggettiva della obbligazione di garanzia dalla sorte di quella principale (con la conseguente improponibilità delle eccezioni afferenti quest'ultimo) e non già nella mera, quanto inutile, imposizione di un onere di solve et repete in capo al fidejussore, autorizzato a far valere in via riconvenzionale quel che gli è stato inibito dedurre solo in via di eccezione. Il fidejussore che abbia stipulato, come si è correttamente accertato avere fatto la Assicuratrice DI S.p.A., una clausola di garanzia quale quella descritta, sarà pertanto obbligato a pagare (con la sola possibilità di formulare la nota exceptio doli) interamente ed irreversibilmente nelle mani del creditore ed allo stesso fidejussore spetterà, non già la pretesa successiva rivalsa ma, soltanto, la ordinaria azione di regresso ex art. 1950 c.c. contro il debitore principale.
Dalle considerazioni sopra formulate nel disattendere i primi tre motivi del ricorso, discende, palesemente, l'assorbimento della cognizione del quarto motivo proposto dall'Assicuratrice DI (e per il quale sarebbe stato indebitamente dalla Corte di merito negletto il fatto che non sarebbe insorto alcun titolo risarcitorio in capo al committente Comune, azionabile contro il garante). Come pur osservato da questa Corte nella ridetta sent. 3964/99 (e con riguardo ad analoga censura di violazione dell'art. 81 L.F.), la questione posta dalla ricorrente perde ogni rilievo "..una volta stabilito che le polizze fidejussorie recano contratti autonomi di garanzia..". Da tale contratto discende, infatti, la impossibilità per il garante di dedurre - a paralizzare la pretesa del creditore committente - qualsiasi vicenda del rapporto principale, e, tra queste, anche la assenza di un tempestivo avvio della procedura di rescissione in danno (quale fonte unica del credito risarcitorio nei riguardi dell'appaltatore). E di qui - quand'anche la tesi della ricorrente fosse fondata - la carenza di alcun suo interesse a prospettarla in sede di legittimità, stante la sua improponibilità innanzi al Giudice del merito.
Infondata è, infine, la censura contenuta nel quinto motivo del ricorso.
Non sussiste, in primo luogo, alcuna violazione dell'art. 112 c.p.c. nell'avere la Corte mancato di espressamente pronunziare sui motivi 2^ e 3^ dell'appello 27.2.98 (e, rispettivamente, afferenti le questioni della rivalsa e dell'art. 81 L.F., pur in questa sede dedotte ed innanzi esaminate): i Giudici di Milano, infatti, hanno espressamente considerato siffatte doglianze anche nella premessa della motivazione (pag. 3) ed altrettanto chiaramente le hanno disattese per l'assorbente considerazione delle pattuizioni intercorse quali imposizione di clausola di garanzia a prima richiesta che, come dianzi rammentato, ne' autorizza rivalsa di sorta nè consente la valutazione delle condizioni di insorgenza del titolo sostanziale del rapporto principale.
Nè sussiste, infine, l'omesso esame degli atti (significativi della pertinenza della negletta di cui sopra), posto che gli assorbenti rilievi formulati in diritto esentavano il Giudice di merito dall'onere di compulsare i documenti afferenti la fondatezza delle questioni assorbite.
Rigettato il ricorso, devesi provvedere a regolare le spese del giudizio secondo il principio della soccombenza.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione
Rigetta il primo, secondo, terzo e quinto motivo del ricorso, dichiarando assorbito il quarto;
condanna la ricorrente Soc. Assicuratrice DI p.a. a corrispondere al Comune di Cologno Monzese lire 315.000 per esborsi e lire 9.000.000 per onorari di avvocato. Così deciso in Roma, nella c.d.c. della sezione prima civile, il 22 marzo 2001. Depositato in Cancelleria il 19 giugno 2001