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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
PRIMA SEZIONE PENALE
UDIENZA CAMERA
DI CONSIGLIO
DEL 16/01/2008
SENTENZA
N. 52 108
Composta dagli Ill.mi Sigg.:
PRESIDENTE Dott. SILVESTRI GIOVANNI
REGISTRO GENERALE CONSIGLIERE 1. Dott. GIORDANO UMBERTO
" N. 014089/2007 2. Dott.CANZIO GIOVANNI
" 3. Dott. CORRADINI GRAZIA

4. Dott. VECCHIO MASSIMO
ha pronunciato la seguente
SENTENZA / ORDINANZA
sul ricorso proposto da :
N. IL 22/07/1968 1) CATANIA OTTAVIO
avverso ORDINANZA del 21/03/2007
CORTE ASSISE APPELLO di CATANIA
RI CH sentita la relazione fatta dal Consigliere
CORRADINI GRAZIA he chiesto che le corte, qualificate il ricont lette/sentite le conclusioni del P.G. Dr.
opposizione ordine thesmettersi alla Corte di assise di appelle air cofsorie Соше di per l'ulteriore corso;

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MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ordinanza in data 21 marzo 2007 la Corte di Assise di Appello di Catania, quale giudice dell'esecuzione, provvedendo con le forme di cui all'art. 666, comma 6,
C.P.P., ha rigettato la richiesta del Pubblico Ministero di dichiarare condonata nei confronti di Catania Ottavio, ai sensi della legge n. 241 del 2006, la residua pena di tre anni di reclusione in relazione alla condanna alla pena di 22 anni di reclusione riportata con sentenza 23.11.2002 della Corte di Assise di Appello di Catania per i reati, commessi in
Catania in data 14.7.1995, di omicidio aggravato ai sensi degli artt. 575 e 577 nn. 3 e 4
C.P., in quanto posto in essere al fine di agevolare la attività delle associazioni di stampo mafioso Santapaola e Laudani e di porto e detenzione illegale di armi, aggravati ai sensi dell'art. 61 n. 2 C.P., per avere agito avvalendosi delle condizioni previste dall'art. 416 bis
C.P. e comunque al fine di agevolare l'attività delle associazioni di stampo mafioso
Santapaola e Laudani.
Il giudice dell'esecuzione ha ritenuto che le pene per i suddetti delitti fossero escluse dall'indulto, a norma dell'art. 1, comma 2, lett. d ), della legge n. 241 del 2006 ricorrendo la circostanza aggravante di cui all'art. 7 del d. 1. 13 maggio 1991 n. 152, convertito nella legge n. 203 del 1991 e successive modificazioni, indipendentemente dalla contestazione formale della disposizione legislativa, dovendosi dare prevalenza alla indicazione del fatto e cioè all'elemento materiale nelle sue componenti essenziali che nella specie integravano l'aggravante di cui all'art. 7.
Ha proposto ricorso per cassazione la difesa del Catania rilevando che, a parte ogni altra considerazione, la aggravante di cui all'art. 7 non era applicabile ai reati già punibili autonomamente con l'ergastolo, quale era l'omicidio contestato al Catania, per cui il giudice dell'esecuzione non poteva ritenere che fosse stata applicata nel caso in esame.
Il Procuratore Generale presso questa Corte ha rilevato che, trattandosi di provvedimento adottato dal giudice dell'esecuzione, a norma degli artt. 676 e 667, comma
4, C.P.P., pur se a seguito di udienza partecipata, il rimedio esperibile restava quello della opposizione davanti allo stesso giudice che aveva emesso il provvedimento, cui ha chiesto la trasmissione degli atti previa riqualificazione della impugnativa come opposizione.
Con successiva memoria difensiva la difesa del Catania ha ribadito che non rientrava fra i poteri del giudice della esecuzione quello di ritenere sussistente una aggravante non contestata in sede di cognizione.
Si verte in una ipotesi di applicazione dell'indulto in sede esecutiva per cui il codice di rito (artt. 676, comma 1 e 667, comma 4, C.P.P.) prevede che i provvedimenti siano adottati dal giudice dell'esecuzione senza formalità e cioè senza fissazione dell'udienza di comparizione delle parti ( de plano ), e che contro tali provvedimenti gli interessati possano proporre opposizione davanti allo stesso giudice il quale dovrà procedere con le forme dell'incidente di esecuzione di cui all'art. 666 C.P.P., previa fissazione dell'udienza.
Nel caso in esame la situazione appare peculiare poiché il giudice dell'esecuzione, investito della suddetta istanza, invece di procedere de plano, a norma dell'art. 667, comma
4, C.P.P., richiamato dall'art. 676, ha fissato la comparizione delle parti e deciso all'esito dell'udienza camerale, indicando specificamente di avere provveduto a norma dell'art. 666, comma 6, C.P.P. e cioè nelle forme ordinarie del giudizio di esecuzione.
Con riferimento alle forme di impugnazione di tale provvedimento esiste un contrasto giurisprudenziale poiché alcune decisioni di questa Corte hanno affermato il principio che, anche nel caso in cui il giudice dell'esecuzione abbia irritualmente provveduto a norma dell'art. 666, comma terzo, C.P.P., anziché “de plano" come previsto,
è immediatamente proponibile il ricorso per cassazione, giacché la procedura immediatamente adottata, pur non rispettosa dell'art. 676 C.P.P., pone in essere una anticipata garanzia del contraddittorio, introducibile a rigore solo a seguito dell'opposizione dell'interessato avverso il provvedimento adottato "de plano" ( v. Cass. sez. 1, 23.12.1996 n. 6387, Rv. 206349; Cass. sez. 1, 7.4.1995 n. 1146, Rv. 201023), ma la giurisprudenza più recente ritiene invece che nelle materie attribuite al giudice dell'esecuzione ai sensi dell'art. 676 C.P.P., fra cui è compresa quella della estinzione della pena, avverso il provvedimento del giudice dell'esecuzione, sia che questi abbia deciso de plano ai sensi dell'art. 667, comma 4, C.P.P., sia che abbia provveduto irritualmente ex art. 666 stesso codice, è data solo la facoltà di proporre opposizione (v. Cass. sez. 3, 19.2.2003
n. 8124, Rv. 223464; Cass. sez. 3, 7.7.1995 n. 1182, Rv. 202599 ).
Questo collegio ritiene di aderire a tale secondo orientamento poiché il ricorrente è stato comunque privato della fase del “riesame” del provvedimento da parte del giudice dell'esecuzione, il quale, al contrario del giudice di legittimità, ha cognizione piena delle doglianze ed è il giudice deputato a prendere in esame tutte le questioni che il ricorrente non è stato in grado di sottoporre ad un giudice di merito in quanto sostanzialmente privato di un grado di giudizio in una materia per cui il legislatore ha previsto la fase della opposizione proprio per la sua peculiarità.
Ciò posto, si tratta ora di verificare se il ricorso per cassazione debba essere dichiarato inammissibile, in quanto rimedio non previsto dalla legge, oppure possa essere convertito in opposizione, a norma dell'art. 568, comma quinto, C.P.P.
2 се Anche sotto tale profilo esiste un contrasto giurisprudenziale poiché alcune decisioni di questa Corte hanno ritenuto che il principio di conversione non sia applicabile in caso di opposizione, non avendo questa natura di impugnazione ( v., per tutte, Cass. sez.
Un. 25.1.2002 n. 3026, Rv. 220577; e, da ultimo, Cass. sez. 2, 11.10.2004 n. 39625, Rv.
230368), però l'indirizzo di gran lunga prevalente di questa Corte è nel senso che sia consentita anche in tal caso la riqualificazione dell'atto di impugnazione sulla base del principio generale di conservazione degli atti giuridici e del "favor impugnationis” ( v.
Cass. sex. N. 14724 / 2004, Rv. 228605; Cass. sez. 3 n. 8124 / 2003, Rv. 223464; Cass.
sez. 3 n. 1182 / 1995, Rv. 202599; Cass. Sez. 4, n. 34403 / 2003, Rv. 225717; Cass. Sez.
4 n. 2417/1997, Rv. 210093 ).
Tale seconda soluzione pare preferibile, non potendosi fare discendere la inammissibilità della impugnazione, pur se in senso lato", solo dal^la ^erronea ^indicazione della stessa, soprattutto in un caso, come quello in esame, in cui la natura ed il tipo delle censure mosse attengono prevalentemente al merito per cui l' erroneo nomen iuris attribuito dalla parte al mezzo di gravame non può pregiudicare la possibilità, concessa dall'ordinamento all'interessato, di avere una seconda pronuncia di merito sulle sue doglianze.
Il ricorso, a norma dell'art. 568 comma 5 C.P.P., deve essere pertanto qualificato come opposizione con conseguente trasmissione degli atti alla Corte di Assise di Appello di Catania in funzione di giudice dell'esecuzione per il giudizio di opposizione in base al combinato disposto di cui agli artt. 667 comma 4 e 666 C.P.P.

P.Q.M.

LA CORTE
Qualificato il ricorso come opposizione ai sensi degli artt. 667, comma 4 e 672
C.P.P., dispone la trasmissione degli atti alla Corte di Assise di Appello di Catania.
Così deciso in Roma, in camera di consiglio, il 16 gennaio 2008, ^Il ^PresidentePresidente Il Consigliere estensore
Dott.ssa Grazia Corradini Dott. Giovanni Silvestri
Колодий
IDEPOSITATA
IN CANCELLERIA
Z 8 GEN 2003
IL CANCELLIERE ^Rosanna ^PanPanda@and ³