03280-20 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE Composta da: Sent. n. sez. 3398/2019 ANGELA TARDIO -Presidente CC 12/11/2019 ROSA ANNA SARACENO R.G.N. 24717/2019 FILIPPO CASA - Relatore - TERESA LIUNI GIUSEPPE SANTALUCIA ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: LI DO nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza del 20/05/2019 del GIP TRIBUNALE di PESARO udita la relazione svolta dal Consigliere FILIPPO CASA;
ÑA NI, un he ches to lette/sentite le conclusioni del PG ie dichiaren inc ible ricome br RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza depositata in data 20 maggio 2019, il G.I.P. del Tribunale di SA, in funzione di giudice dell'esecuzione, pronunciandosi sull'istanza proposta nell'interesse di LI UI, volta ad ottenere, alla luce della decisione n. 40/2019 della Corte Costituzionale, la rideterminazione in termini più favorevoli della pena di tre anni e otto mesi di reclusione (oltre alla pena pecuniaria), inflittagli con la sentenza n. 301/2015 emessa dallo stesso Giudice, in relazione a più episodi di cui all'art. 73, comma 1, d.P.R. n. 309/90, rideterminava il trattamento sanzionatorio nella misura di tre anni e quattro mesi di reclusione. Nel calcolo della pena, partiva come pena base per il reato più grave (capo G: detenzione illecita di 76, 5 grammi di cocaina) da sette anni e tre mesi di reclusione, valorizzando, in particolare, "l'intensità del dolo desumibile dalle dimensioni temporali, geografiche ed economiche dell'attività illecita, con coinvolgimento diretto anche in qualità di consumatore e poi di complice con il prestito della sua vettura per una trasferta finalizzata al reperimento di cocaina da parte di IT AD".

2. Ricorre per cassazione l'interessato col patrocinio del difensore, denunciando, con un unico motivo, mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione. Dopo aver richiamato i principi fissati dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 42858/2014, ric. Gatto, a proposito dei poteri del Giudice dell'esecuzione in sede di rideterminazione della pena a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale del regime sanzionatorio applicato al tempo del giudizio di cognizione, la difesa del ricorrente contesta al G.I.P. di SA di aver stravolto la valutazione operata dal Giudice della cognizione, che, tenuto conto del giudizio positivo della personalità dell'imputato (medico, incensurato, reo confesso) - per questo meritevole delle attenuanti generiche - aveva ancorato la pena base al minimo edittale allora vigente in considerazione del ruolo concretamente rivestito dal LI quanto al più grave capo G) della rubrica, consistito solamente nell'aver messo a disposizione di IT AR AD la propria autovettura per consentirle di recarsi dai fornitori e acquistare un quantitativo di circa 60 grammi di cocaina, così aderendo "alla richiesta della sua fornitrice privilegiata in un contesto cronologico privo di significative cesure e con l'obiettivo di fidelizzarsi". Viceversa, il Giudice dell'esecuzione, sovrapponendo totalmente la propria valutazione a quella operata in sede di cognizione, aveva arbitrariamente mutato i parametri di scrutinio della condotta dell'imputato, anche in contrasto con le risultanze processuali, valorizzando "l'intensità del dolo desumibile dalle dimensioni temporali, geografiche ed economiche dell'attività illecita" e, in aggiunta, addebitandogli l'ulteriore quantitativo di circa 16,5 grammi di cocaina, la cui detenzione era contestata, al capo F), ai soli BU CR, IT AR AD e IT NI.

3. Il Procuratore Generale presso questa Corte, nella sua requisitoria scritta, ha concluso per la declaratoria d'inammissibilità del ricorso. 2 ん CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato, per quanto si passa ad esporre.

1.1. La questione da affrontare trae origine dalla recente declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 73, comma 1, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 di cui alla sentenza n. 40 del 23/1/2019 (in G.U. del 13/3/2019), in riferimento al minimo edittale di otto anni di reclusione, ripristinato per effetto della precedente decisione della Corte costituzionale n. 32 del 25/2/2014. Con tale decisione (n. 32/2014) si era, infatti, determinata la reviviscenza del testo normativo in vigore antecedentemente alla modifica introdotta dall'art.

4-bis, comma 1, lett. b, del d.l. n. 272/2005, convertito con mod. nella legge n. 49/2006, con restaurazione, per le condotte relative a detenzione e cessione di droghe cd. pesanti, del trattamento minimo di otto anni di reclusione, soglia che la Corte costituzionale ha, oggi, dichiarato illegittima, facendo, così, tornare in vigore il limite minimo di sei anni. Pur consapevole del mutamento dei parametri normativi di riferimento, conseguenti all'ultima pronuncia del giudice costituzionale, il Giudice dell'esecuzione ha ritenuto di dover discostarsi dalle modalità di calcolo della pena seguite dal Giudice della cognizione, che aveva ritenuto di partire da una pena base ancorata al minimo edittale.

1.2. Per la soluzione del caso, occorre prendere le mosse dagli orientamenti espressi dalle Sezioni Unite di questa Corte, che a partire dalla sentenza n. 42858 del 29/5/2014, P.M. in proc. Gatto, Rv. 260697 hanno tracciato le linee ermeneutiche fondamentali per la comprensione della tematica devoluta dal ricorso, enunciando, fra gli altri, il fondamentale principio in base al quale, quando, a seguito di una sentenza irrevocabile di condanna, interviene la dichiarazione d'illegittimità costituzionale di una norma penale diversa da quella incriminatrice, incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, e quest'ultimo non sia stato interamente eseguito, il Giudice dell'esecuzione deve rideterminare la pena in favore del condannato. Con la richiamata decisione, che si innesta su un percorso interpretativo già segnato da precedenti pronunce (Sez. U., n. 18821 del 24/10/2013, Ercolano, Rv. 258650; Sez. U., n. 4687 del 20/12/2005, Catanzaro, Rv. 232610), il Supremo Consesso ha affermato che, in linea di principio, l'efficacia del giudicato penale nasce, invero, dalla necessità di certezza e stabilità giuridica, propria della funzione tipica del giudizio, ma anche dall'esigenza di porre un limite all'intervento dello Stato nella sfera della libertà individuale del soggetto, sicché si esprime, essenzialmente, nel divieto di "bis in idem", e non implica l'immodificabilità in assoluto del trattamento sanzionatorio stabilito con la sentenza irrevocabile di condanna nei casi in cui la pena debba subire modificazioni necessarie imposte dal sistema a tutela dei diritti primari della persona (Sez U, n. 42858/2014 cit., Rv. 260696; v. anche Corte cost. sentenze n. 115 del 1987, n. 267 del 1987, n. 282 del 1989). 3 Proprio in virtù del principio di (relativa) "flessibilità" del giudicato, questo non esplica, quindi, efficacia assoluta e totalmente preclusiva, come dimostrato dalla previsione legislativa di plurimi strumenti che consentono al Giudice dell'esecuzione di operare interventi integrativi o modificativi delle statuizioni già divenute definitive, primo fra tutti la possibilità di revoca della sentenza di condanna di cui all'art. 673 cod. proc. pen. Sempre con la sentenza in commento, le Sezioni Unite hanno, poi, affrontato il tema della distinzione ontologica tra declaratoria di incostituzionalità della norma penale ed ordinario intervento legislativo abrogativo, giustificato da mutata considerazione delle finalità da perseguire con le disposizioni penali, evidenziando che, nel primo caso, la pronuncia di illegittimità costituzionale travolge sin dall'origine la norma scrutinata secondo un fenomeno diverso da quello dell'abrogazione, che limita l'efficacia della sua applicazione a fatti verificatisi sino ad un certo limite temporale, potendo dar luogo a successione di leggi nel tempo in relazione alla diversa regolamentazione della stessa materia introdotta (Sez. U, n. 42858/2014 cit., Rv. 260695). Pertanto, nella prima situazione, poiché la norma incostituzionale viene "espunta dall'ordinamento proprio perché affetta da invalidità originaria", sorge l'obbligo per i giudici avanti ai quali si invocano le norme dichiarate incostituzionali di non applicarle, obbligo vincolante anche quando il contrasto con i valori costituzionali sia riscontrato in disposizione di legge penale sostanziale incidente soltanto sulla pena, così divenuta illegale nella sua misura, sebbene irrogata a punizione di un fatto di immodificata illiceità penale. Da tanto discende che "tutti gli effetti pregiudizievoli derivanti da una sentenza penale di condanna fondata, sia pure in parte, sulla norma dichiarata incostituzionale devono essere rimossi dall'universo giuridico, ovviamente nei limiti in cui ciò sia possibile, non potendo essere eliminati gli effetti irreversibili perché già compiuti e del tutto consumati". In tal modo, in aderenza al disposto dell'art. 30, comma 4, della L. n. 87 del 1953, secondo il quale, quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali, si è precisato, da un lato, che l'omesso inserimento nel testo dell'art. 673 cod. proc. pen. del caso di declaratoria di incostituzionalità di norma penale relativa al solo trattamento sanzionatorio non impedisce un intervento di adeguamento da parte del Giudice dell'esecuzione, dall'altro, che la rilevanza della pronunzia di incostituzionalità della disposizione sulla pena incontra il limite dell'esaurimento del rapporto esecutivo.

1.3. Tali principi hanno ricevuto ulteriore precisazione per effetto di un successivo intervento delle Sezioni Unite di questa Corte, indotto dalla citata sentenza di illegittimità costituzionale n. 32 del 2014 in tema di droghe cd. "leggere". Con la sentenza n. 33040 del 26/2/2015, Jazouli, Rv. 264205, nell'affrontare questione parzialmente sovrapponibile a quella che caratterizza la presente vicenda, si è stabilito che "È illegale la pena determinata dal giudice attraverso un procedimento di commisurazione che si sia basato, per le droghe cosiddette "leggere", sui limiti edittali dell'art. 73 d.P.R. 309/1990 come modificato dalla legge n. 49 del 2006, in vigore al momento del fatto, ma dichiarato 4 br successivamente incostituzionale con sentenza n. 32 del 2014, anche nel caso in cui la pena concretamente inflitta sia compresa entro i limiti edittali previsti dall'originaria formulazione del medesimo articolo, prima della novella del 2006, rivissuto per effetto della stessa sentenza di incostituzionalità" (in tal senso, in precedenza, anche Sez. 1, n. 52981 del 18/11/2014, De Simone, Rv. 261688; Sez. 1, n. 53019 del 4/12/2014, Schettino, Rv. 261581).

1.3.1. L'intervento nomofilattico della Suprema Corte nella sua composizione più autorevole ha risolto anche il nodo problematico riguardante le modalità di realizzazione in fase esecutiva dell'adeguamento del trattamento al diverso parametro di commisurazione della sanzione. A tal proposito, si è negata validità al criterio oggettivo di tipo matematico- proporzionale di trasposizione automatica della pena già quantificata in sede di cognizione nell'ambito della diversa previsione edittale (Sez. 1, n. 51844 del 25/11/2014, Riva, Rv. 261331; Sez. 1, n. 52980 del 18/11/2014, Cassia, non massimata): si tratta in effetti di indirizzo del tutto minoritario e sconfessato sia dalle Sezioni Unite che dalle successive pronunce delle sezioni semplici, pronunce che, seppur riferite a fattispecie concrete attinenti a droghe leggere, mantengono inalterata validità anche per le situazioni come quella presente, in cui la sanzione è stata individuata in una misura non di molto inferiore a pena base che era stata stabilita in forza di una soglia punitiva minima oggi non più in vigore (Sez. 1, n. 49935 del 28/10/2015, P.M. in proc. Martoccia, Rv. 265697; Sez. 1, n. 5199 del 24/11/2015, dep. 2016, P.M. in proc. Vitali, Rv. 266137 in motivazione;
Sez. 2, n. 29431 dell'8/5/2018, Puglisi, Rv. 273809).

1.3.1.1. Con la sentenza n. 37107 del 26/2/2015, Marcon, Rv. 264858, le Sezioni Unite hanno ribadito l'inutilizzabilità del criterio proporzionale o aritmetico, confermando la possibilità per il Giudice dell'esecuzione di apprezzare in via discrezionale la congruità della pena, alla stregua dei parametri di cui agli artt. 132 e 133 cod. pen., onde verificarne la funzionalità alla rieducazione del soggetto che vi debba essere sottoposto ai sensi dell'art. 27 Cost. In quella decisione si è, testualmente, affermato: "deve escludersi che la rideterminazione della pena da parte del giudice dell'esecuzione possa avvenire in base al criterio matematico-proporzionale, realizzando una sorta di automatismo nell'individuazione della sanzione nel tentativo di replicare le medesime scelte operate nell'originario accordo intervenuto tra le parti. Il giudice dovrà invece procedere alla rideterminazione della pena utilizzando i criteri di cui agli artt. 132 e 133 cod. pen., secondo i canoni dell'adeguatezza e della proporzionalità che tengano conto della nuova perimetrazione edittale.... se è vero che devono essere scartati criteri ispirati a irragionevoli automatismi, e che il giudice non è vincolato a rideterminare la pena partendo dal nuovo minimo edittale (due anni di reclusione ed euro 5.164) nei casi in cui la pena patteggiata originariamente partiva dal minimo edittale previsto dall'art. 73 d.P.R. 309 del 1990 come modificato dalla legge n. 49 del 2006 (sei anni ed euro 26.000), allo stesso modo deve escludersi che per lo stesso fatto, inquadrato nei nuovi limiti edittali scaturiti dalla dichiarazione di incostituzionalità, il giudice possa operare la 5 Сас rideterminazione partendo dalla stessa pena-base individuata in origine, troppo distanti essendo gli orizzonti delle comminatorie edittali previste dell'art. 73 cit. prima e dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, non potendosi considerare di massima gravità lo stesso fatto, per il quale, in precedenza, era stata applicata la pena base minima, se non a costo di realizzare una vera e propria elusione della modifica della pena illegale, che verrebbe di fatto confermata. La sensibile differenza delle cornici edittali impone risposte sanzionatorie differenti ed individualizzate".

1.4. Ebbene, ad avviso del Collegio, non si rinvengono argomenti per approdare ad esiti differenti quando l'operazione di "riqualificazione sanzionatoria" debba essere compiuta per fatti riguardanti sostanze stupefacenti di tipo "pesante" a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 73, comma 1, d.P.R. n. 309/90, contenuta nella sentenza n. 40/2019, quanto al solo limite minimo previsto per la reclusione. Invero, l'esclusione da parte delle Sezioni Unite del ricorso a criteri automatici di quantificazione del trattamento punitivo in fase esecutiva non è stata giustificata solo in dipendenza della riconosciuta illegittimità costituzionale dell'intero paradigma normativo, comprensivo sia del limite minimo, che di quello massimo, ma in ragione della necessità di .raggiungere soluzioni differenziate ed aderenti al caso specifico e di evitare che permanga in esecuzione un trattamento illegale. Tale esigenza non viene meno solo perché la declaratoria d'incostituzionalità ha colpito la soglia punitiva minima di otto anni di reclusione, sostituita con quella di sei anni. Anche con riferimento a tale parametro, se, come affermato dalle richiamate pronunce, i limiti edittali previsti in via generale ed astratta esprimono la valutazione di disvalore del fatto incriminato compiuta dal legislatore nell'esercizio della sua discrezionalità, la pena che sia stata stabilita dal giudice in concreto in riferimento a quegli estremi costituisce "misura" del giudizio di responsabilità per un determinato fatto illecito, sicché, se la previsione che costituisce il termine di riferimento viene eliminata perché incostituzionale, anche la pena già inflitta sulla scorta di tale elemento normativo deve essere riconsiderata per assicurare il rispetto del principio di proporzionalità, ossia della necessaria correlazione tra risposta punitiva e condotta offensiva come delineata dall'ordinamento. Il mantenimento della medesima sanzione (o di una sanzione solo leggermente inferiore) finisce, al contrario, per rivelare una sproporzione per eccesso rispetto al giudizio di gravità espresso dal legislatore, compromettendo l'assolvimento della sua funzione rieducativa. La conclusione raggiunta, secondo cui "deve escludersi che possa essere conservata, in quanto legittima, sotto il profilo del principio costituzionale di proporzione tra offesa e pena, la pena determinata in relazione ad una cornice edittale prevista da una norma dichiarata incostituzionale e, quindi, inesistente sin dalla sua origine" (Sez. U., Jazouli, citata), va, quindi, confermata e ribadita. Ne discende che il Giudice dell'esecuzione non può esaurire il proprio compito delibativo mediante il giudizio confermativo della pena già inflitta, perché rientrante nell'ambito, sia della 6 вы forbice punitiva della norma precedente, sia di quella attualmente vigente, ma deve rinnovare la valutazione sanzionatoria in concreto con una necessaria riduzione della pena stessa, anche se non in misura predeterminata o assoluta, ma stabilita in via discrezionale in base alle caratteristiche del caso, da giustificare con congrua motivazione.

2. Nel caso di specie, è bensì vero che l'operazione delibativa compiuta dal G.I.P. di SA in sede di esecuzione ha condotto a una pena "aritmeticamente" inferiore (peraltro, di soli quattro mesi) a quella inflitta in cognizione, ma è altrettanto vero che tale risultato è stato raggiunto sulla base di un giudizio operato in palese distonia rispetto alla valutazione formulata dal Giudice del processo, ciò in aperta violazione dei principi fissati da Sez. U n. 42858/2014, ric. Gatto, alla stregua dei quali il Giudice dell'esecuzione, nell'esercizio del potere dovere di rideterminare la pena in un caso come quello di specie (necessitato da precedente declaratoria di illegittimità costituzionale della norma applicata al tempo della fase della cognizione), deve procedere "nei limiti in cui gli è consentito dalla pronuncia di cognizione", non potendo le sue valutazioni "contraddire quelle del giudice della cognizione risultanti dal testo della sentenza impugnata". Nel caso del ricorrente, il Giudice del processo di cognizione aveva - come già detto ancorato la pena base per il reato più grave sub G) al minimo edittale valorizzando la positiva personalità dell'imputato, il suo ruolo unicamente teso a procurare una vettura alla sua fornitrice abituale per consentirle di approvvigionarsi, a sua volta, di cocaina, senza cesure temporali. Discostandosi recisamente da tale valutazione, il Giudice dell'esecuzione, per giustificare una pena base superiore di un anno e tre mesi al minimo edittale (di sei anni di reclusione) fatto rivivere dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 40/2019, ha inteso rimarcare una maggiore gravità del fatto, valorizzando l'intensità del dolo, "desumibile dalle dimensioni temporali, geografiche ed economiche dell'attività illecita", senza, tuttavia, tener conto che i fatti di cui ai capi G) e H) ascritti al LI risultano commessi nella stessa data del 30.3.2015 e, quanto meno in prevalenza, in SA (atteso che la località dove i correi si sarebbero approvvigionati di cocaina non è stata accertata). Inoltre, nell'indicare come quantitativo di cocaina la cui detenzione gli è stata contestata al capo G), in relazione al capo F), 76,5 grammi, il Giudice a quo ha attribuito arbitrariamente al condannato anche l'ulteriore quantitativo di 16,5 grammi che, viceversa, risulta chiaramente attribuito ai soli BU CR, IT AR AD e IT NI, in quanto non riconducibile, secondo la piana lettura del capo F) della rubrica, alla stessa fornitura dei 60 grammi cui aveva concorso il LI mettendo a disposizione dei correi la sua vettura per il trasporto della droga. Così facendo, il Giudice di SA ha illegittimamente sostituito la propria valutazione, in parte persino travisante, a quella del Giudice della cognizione, disattendendo in toto i ricordati insegnamenti della giurisprudenza costituzionale e di legittimità. 7 be 3. Per le violazioni e i travisamenti messi in luce, va, in conclusione, disposto l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di SA per nuovo esame.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di SA. Così deciso in Roma, il 12 novembre 2019 Il Consigliere estensore Il Presidente Angela Tardio Filippo Casa Ingela Barto DEPOSITATA IN CANCELLERIA 27 GEN 2020 IL CANCELLIERE Stefania FAIELLA 8