Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. AGRÒ Antonio - Presidente - del 01/10/2014
Dott. ROTUNDO Vincenzo - Consigliere - SENTENZA
Dott. LEO Guglielmo - rel. Consigliere - N. 1488
Dott. CITTERIO Carlo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAPOZZI Angelo - Consigliere - N. 17265/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ME VI GU, nato a [...] il [...];
IV IC, nato a [...] il [...];
IV CO, nato a [...] il [...];
avverso la ordinanza della Corte d'appello di Torino del 17/02/2014;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta in camera di consiglio dal Consigliere Dr. Guglielmo Leo;

lette le conclusioni del Procuratore generale, in persona del sostituto Dott. Riello Luigi, che ha chiesto l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato.
RITENUTO IN FATTO
1. È impugnata l'ordinanza del 17/02/2014 con la quale la Corte d'appello di Torino ha rigettato la dichiarazione di ricusazione operata da ME VI, IV IC e IV CO nei confronti di un Magistrato del Tribunale di Verbania, chiamato a celebrare udienza preliminare nel procedimento penale instaurato, a carico dei ricusanti, per il delitto di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.). Va premesso che il Magistrato in questione aveva in precedenza deliberato un provvedimento di archiviazione con riguardo alla posizione di persone diverse dagli odierni ricorrenti, accusate del medesimo fatto. Per tali persone, inizialmente sottoposte ad indagine nell'ambito di un procedimento unitario, era stata poi disposta la separazione del procedimento, proprio al fine di sollecitare l'archiviazione. A fronte della richiesta di rinvio a giudizio per gli ulteriori imputati, il Magistrato aveva ritenuto di formalizzare una dichiarazione di astensione, precisando d'avere a suo parere condotto, con il decreto di archiviazione, valutazioni di merito circa il fondamento dell'accusa. Nondimeno, il Presidente (di sezione) del Tribunale aveva ritenuto di non autorizzare l'indicata astensione, considerata la pertinenza del provvedimento precedente ad un procedimento diverso da quello attuale, e negando comunque che detto provvedimento avesse contenuto apprezzamenti circa il merito delle contestazione, consistendo oltretutto nella mera adesione ai rilievi sviluppati con la richiesta di archiviazione. Era seguita dichiarazione di ricusazione ad opera degli odierni ricorrenti. La Corte territoriale ha negato fondamento agli argomenti difensivi, cioè che vi sarebbe stata incompatibilità ex art. 34 c.p.p., comma 2 bis, data la sostanziale (e, in origine, anche formale) unità del procedimento, e che comunque il Magistrato de quo, in sede di archiviazione, avrebbe apprezzato elementi rilevanti anche per la posizione di ME e dei IV.
In particolare, ha confermato che nel decreto di archiviazione, e nella stessa richiesta del Pubblico ministero richiamata per relationem, non erano contenuti riferimenti alla posizione dei ricusanti, essendosi semplicemente escluso - fatta eccezione per alcuni riferimenti di carattere "storico" al fatto posto ad oggetto delle indagini - il concorso negli illeciti ad opera degli ulteriori indagati, per i quali appunto è stata disposta l'archiviazione. Dunque non vi era stata alcuna indebita anticipazione del giudizio. Ed anche la incompatibilità "funzionale" richiamata dai ricusanti non potrebbe prescindere, fuori dai casi espressamente previsti, da un esame di merito dell'imputazione.

2. Ricorre il Difensore del ME, denunciando - a norma dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) ed e), - vizio di motivazione per illogicità e violazione dell'art. 34 c.p.p., comma 2 bis, e art. 36 c.p.p., comma 1, lett. g).
Si ricorda che era stato lo stesso Magistrato interessato a chiarire, con la propria dichiarazione di astensione, d'avere condotto "apprezzamenti non formali" almeno riguardo alla posizione del ME. In ogni caso la funzione di giudice delle indagini preliminari sarebbe incompatibile con quella di giudice dell'udienza preliminare. La Corte territoriale avrebbe quindi violato il disposto dell'art. 34 c.p.p. e al tempo stesso contraddetto risultanze "certificate" dal diretto interessato, con affermazioni delle quali la stessa Corte avrebbe dovuto semplicemente prendere atto.

3. Ricorre anche il Difensore di VO IC e IV CO, prospettando diversi motivi di impugnazione, a norma dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) e c): violazioni della legge penale processuale (artt. 34 e 37 per un verso, e art. 125 c.p.p. per l'altro), anche in rapporto all'asserita carenza di motivazione, avuto riguardo tra l'altro all'omessa delibazione di uno dei motivi di ricusazione (fondato sull'art. 37, comma 1, lett. b) o, in alternativa, della proposta questione di legittimità costituzionale della norma invocata.

3.1. Si evidenzia in particolare, a tale ultimo proposito, come la dichiarazione di ricusazione fosse stata espressamente fondata anche sulla previsione dell'art. 37 c.p.p., comma 1, lett. b), integrata dalla sentenza della Corte costituzionale n. 283/2000, relativamente alla quale sarebbe mancata una esaustiva considerazione da parte dei Giudici territoriali.
D'altra parte, per il caso questi ultimi non avessero ritenuto la fattispecie concreta riconducibile alla previsione invocata, era stata fatta questione di legittimità costituzionale della previsione stessa, o in alternativa dell'art. 34 c.p.p., commi 2 e 2 bis, per quest'ultimo nella parte in cui non prevede l'incompatibilità per l'udienza preliminare del giudice che abbia disposto l'archiviazione in un "procedimento stralcio". Anche sulle descritte eccezioni la Corte d'appello avrebbe omesso ogni rilievo.

3.2. Si evidenzia dal ricorrente che la richiesta di archiviazione, da considerarsi condivisa e trascritta dal Giudice per le indagini preliminari, conteneva specifici riferimenti a turbative ed abusi d'ufficio che sarebbero stati posti in essere dal ME, e dunque - contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte territoriale - valutazioni di merito circa l'addebito elevato nel presente giudizio. Erano univoci, nel contempo, i riferimenti ai responsabili della società che si sarebbe procurata l'appalto in discussione proprio grazie alla complicità del citato ME.
Negando il carattere dell'apprezzamento formalizzato dal Giudice nella dichiarazione di astensione, la Corte territoriale avrebbe compiuto una "illogica intrusione" nel ragionamento del Magistrato, giungendo ad insinuare che questi non avesse realmente apprezzato le ragioni del Pubblico ministero. In ogni caso resterebbe ferma la incompatibilità "di principio" sancita dall'art. 34 c.p.p., comma 2 bis. Non avrebbe la Corte considerato, infine, che, se non prima, il Magistrato in questione avrebbe indebitamente anticipato il proprio convincimento confermando, con la propria dichiarazione di astensione, di avere a suo tempo recepito anche le argomentazioni in fatto del Pubblico ministero, "anche sulla responsabilità dei concorrenti".

4. Secondo il Procuratore generale, i ricorsi andrebbero accolti. L'incompatibilità per la funzione di giudice dell'udienza preliminare del magistrato che abbia svolto funzioni di giudice delle indagini preliminari andrebbe negata, oltre che nei caso di espressa deroga, anche riguardo alle fattispecie nelle quali non vi sia stato esame di merito dell'imputazione. D'altra parte la Corte territoriale non avrebbe adeguatamente apprezzato le attestazioni dello stesso Magistrato procedente circa l'esame di merito già condotto sulla posizione dei ricorrenti, in particolare omettendo un esame di dettaglio delle affermazioni compiute nella richiesta di archiviazione, integralmente richiamata dal Giudice. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. I ricorsi sono fondati, nella parte in cui pongono il tema del vizio di motivazione circa la ricorrenza delle condizioni indicate all'art. 37 c.p.p., comma 1, lett. b), così come integrato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 283 del 14/07/2000. Il Collegio ritiene per altro necessario, in una fattispecie concreta ove non mancano scostamenti dalle prescrizioni procedurali ed erronee affermazioni di diritto (specie nel contesto dei ricorsi difensivi), operare alcune sintetiche osservazioni sui profili della disciplina dell'astensione e della ricusazione che assumono rilievo nel caso in esame.

2. La disciplina in questione attinge principi fondamentali del nostro ordinamento processuale, tanto che, nella sua attuale conformazione, è frutto di un lungo e faticoso assestamento, mirato a bilanciare gli interessi in gioco, che tutti presentano rilievo costituzionale. Viene in considerazione anzitutto il principio di imparzialità del giudice (art. 111 Cost., comma 2), riconducibile alla più ampia tematica dell'equo processo (art. 6 Convenzione edu). In poche parole, occorre che la valutazione del fatto sia affidata ad un giudice non condizionato dalla forza del pregiudizio, cioè dalla naturale tendenza (non importa se governabile nei singoli casi) a confermare decisioni già assunte su di un medesimo oggetto. Ma altri principi concorrono con quello indicato, e ne limitano la portata espansiva, in chiave appunto di bilanciamento. A parte ogni rilievo sull'esigenza di assicurare la funzionalità degli uffici giudiziari, che sarebbe progressivamente erosa quanto più il sistema delle incompatibilità si spingesse verso l'astratto modello di un giudice "nuovo" per ogni provvedimento riferibile ad un contesto unitario, va considerata la necessità di preservare la "naturalità del giudice": un valore certamente connesso a quelli della terzietà e della imparzialità, il cui potenziale pregiudizio è direttamente proporzionale all'incidenza che le scelte discrezionali possono sortire sulla individuazione del magistrato chiamato a gestire la prosecuzione di un dato procedimento. Si pensi solo al tema della riunione e della separazione dei procedimenti, che il pubblico ministero esercita con amplissimi spazi di insindacabilità; o al tema delle strategie difensive sul terreno dei riti speciali, che possono comportare decisioni anticipatorie;
o infine alla possibilità che gli stessi comportamenti giudiziali influiscano, in modo debito o indebito, sui criteri ordinari di assegnazione dei procedimenti.
Criteri questi ultimi che non a caso hanno assunto, con il progredire degli anni, caratteristiche di precisione ed astrattezza, al fine di garantire automatismi funzionali alla garanzia dei principi costituzionali, e che dunque vanno preservati anche da comportamenti elusivi.

3. Alla luce dei rilievi che precedono, risulta chiaro perché il sistema delle incompatibilità, delle astensioni e delle ricusazioni è fondato su di un insieme tendenzialmente tassativo di fattispecie, privo di capacità espansiva secondo dinamiche analogiche (altra questione è l'esistenza di una regola immanente, nata dall'intreccio di un reticolo di previsioni particolari, come quella individuata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 153 del 18/06/2012, in merito alla incompatibilità del giudice che si sia pronunciato in una diversa fase processuale sulla libertà personale dell'imputato). Occorre dunque una regola diretta per deviare un giudizio dalla destinazione "naturale" conferitagli secondo le norme primarie e secondarie istituite allo scopo.
Data poi l'impossibilità di una previsione analitica di tutte le situazioni che potrebbero rendere inopportuna la conduzione di un procedimento ad opera di un determinato giudice, il legislatore ha previsto una "valvola di sicurezza", rappresentata dall'astensione per "gravi ragioni di convenienza" (art. 36 c.p.p., comma 1, lett. h). Una fattispecie estranea al sistema delle incompatibilità (che operano per presunzioni generali ed assolute), ma non a caso sottratta anche alle dinamiche della ricusazione.
Tra le situazioni di "convenienza" si sono da tempo collocati i casi in cui il concreto andamento del processo determina apprezzabili situazioni di pregiudizio, senza tuttavia integrare una delle fattispecie tipiche di incompatibilità (ad esempio, Corte cost. 22/06/2004, n. 181). Sono ipotesi delicate, in rapporto di tensione con la tendenziale inderogabilità del sistema delle incompatibilità, non a caso rimesse alla valutazione del vertice assoluto dell'Ufficio di appartenenza del giudice. A tale ultimo proposito, va posto in chiaro rilievo come il giudice del procedimento non possa essere il giudice della propria incompatibilità, e neppure del fondamento di una ipotetica astensione o ricusazione. Ciò in piana applicazione del principio per il quale non è dato al giudice ne' di scegliere un procedimento nè di liberarsene, tanto che assumerebbero sicuro rilievo, sul piano deontologico, comportamenti volti a realizzare il risultato mediante una indebita attivazione delle fattispecie in materia di incompatibilità, astensione o ricusazione.

4. Risulta chiara, a questo punto, l'infondatezza dei riferimenti difensivi (ma non solo) alla regola dell'art. 34 c.p.p., comma 2 bis, ed a quelle collegate dell'art. 36, comma 1, lett. g), e dell'art. 37, comma 1, lett. a).
La norma introduce una incompatibilità solo tendenziale, nell'ambito di un medesimo procedimento, tra la funzione di giudice per le indagini preliminari e quella di giudice per l'udienza preliminare, atteso il rilevante numero di eccezioni introdotte dalle disposizioni successive. Ma, in ogni caso, i riferimenti dell'art. 34 alla nozione di "stesso procedimento" vanno pacificamente intesi (salva l'eccezione di cui subito si dirà) nel senso che deve trattarsi della "stessa imputazione" nei confronti della "stessa persona". In questo senso la giurisprudenza costituzionale e quella comune (si veda, a mero titolo di esempio, Corte cost., 5/12/2008, n. 400). Fa eccezione il caso introdotto dalla nota sentenza della Corte costituzionale n. 371 del 2/11/1996, ma si trattava com'è noto, in quel frangente, della precedente pronuncia resa nei confronti di coimputati la cui affermazione di responsabilità si era fondata sulla qualità di concorrente necessario (in quanto terzo componente di una associazione per delinquere) del soggetto processato successivamente.
Nel caso di specie, dunque, gli argomenti fondati sulla riunione e sulla separazione dei procedimenti risultano privi di pertinenza. Come ha rilevato la Corte territoriale, il Giudice per le indagini preliminari di Verbania non aveva assunto provvedimenti, durante od in chiusura delle indagini preliminari, nei confronti degli odierni ricorrenti. Non si trovava, quindi, in situazione di incompatibilità. Ed in tal senso non sono conferenti neppure i richiami del Procuratore generale all'episodico orientamento che, nella giurisprudenza di questa Corte, tende ad accreditare pratiche di estensione delle ipotesi derogatorie alla incompatibilità generale tra funzione g.i.p. e funzione g.u.p. (la requisitoria cita in particolare Sez. 5, Sentenza n. 371 del 12/12/2007, rv. 238336 e Sez. 4, Sentenza n. 12744 del 27/11/2002, rv. 223921): qualunque ne sia la corretta soluzione, è chiaro che il problema si pone quando la sequenza dei provvedimenti attenga, appunto, allo "stesso procedimento".

5. Tutto ciò premesso, resta l'eventualità in astratto che, nel motivare un atto relativo ad un "diverso procedimento", il giudice compia apprezzamenti circa il merito della responsabilità di persone estranee a detto procedimento, responsabilità che venga poi chiamato a valutare in un nuovo giudizio. Ciò può essere il frutto di una necessità funzionale, nata dalle caratteristiche del caso concreto, oppure di quella "deprecabile esuberanza motivazionale" cui si sono riferite le Sezioni unite di questa Corte nella loro più recente pronuncia in tema di incompatibilità (Sez. U, Sentenza n. 36847 del 26/06/2014, Della Gatta, rv. 260094), quale fattispecie prodromica, appunto, ad una ammissibile istanza di ricusazione. La distinzione tra i casi di indebita "tracimazione" degli apprezzamenti giudiziali (indebita anche e proprio per effetti del genere di quelli considerati nella specie), e casi di argomentazione funzionale al decisum, conserva rilievo sul piano deontologico, ma non su quello del sistema di tutela della terzietà del giudice. È noto infatti come la Corte costituzionale, con la citata sentenza n. 283/2000, sia intervenuta sul testo dell'art. 37 c.p.p., comma 1, dichiarandolo illegittimo nella parte in cui non prevedeva che potesse essere ricusato dalle parti il giudice il quale, chiamato a decidere sulla responsabilità di un imputato, avesse espresso in altro procedimento, anche non penale, una valutazione di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo soggetto. Il senso fondamentale di quella decisione era consistito proprio nella estensione della ricusabilità ai casi di anticipazione "debita" del giudizio, cioè proprio ai casi nei quali le concrete caratteristiche dei procedimenti e della loro sequenza avessero implicato una trattazione fuori contesto della posizione pregiudicata, tale da compromettere l'imparzialità del giudice nel nuovo giudizio (pur senza spingersi al caso previsto dalla sentenza n. 371/1996).

6. La Corte territoriale ha affrontato il problema anche in questa dimensione, ma con motivazione incompleta e per certi versi incongrua.
È corretto, in verità, il sostanziale rifiuto di assecondare gli insistiti rilievi difensivi circa la "attestazione" che lo stesso Magistrato interessato avrebbe compiuto circa il pregiudizio maturato con il proprio decreto di archiviazione. Come si è avuto modo di dire, il giudice che procede non è il giudice della ricorrenza di cause di incompatibilità o astensione (non lo sarebbe neanche il Presidente della sua sezione, essendo il compito demandato al Presidente del Tribunale), e non può certo incidere sui relativi presupposti attraverso una sorta di autoqualificazione dei propri precedenti comportamenti. Il che, per inciso, priva di fondamento il rilievo difensivo sul giudizio anticipatorio che sarebbe stato espresso anche con la dichiarazione di astensione: rilievo comunque fondato, in verità, su una forzatura del senso letterale dell'atto (varrebbe la pena di "studiare" gli effetti dell'autonomo e magari strumentale inserimento di valutazioni pregiudicanti in una dichiarazione di astensione solo in un caso nel quale vi fossero serie indicazioni di un siffatto, riprovevole, comportamento del giudicante).
Ciò che conta è la sostanza dell'atto asseritamente pregiudicante, come storicamente accertata nei modi consentiti dall'ordinamento. V'è un passaggio della motivazione del provvedimento impugnato nel quale si allude alla tecnica di redazione del decreto pregiudicante, quasi che il mero rinvio ai contenuti della richiesta di archiviazione possa evocare modalità "meno intense" di apprezzamento giudiziale. È vero in effetti che il decreto de quo contiene, quale unico riferimento individualizzante al procedimento cui si riferisce, l'annotazione manoscritta del numero di registro, per il resto risolvendosi in uno stereotipato rinvio alla motivazione della richiesta accolta. Ma la motivazione per relationem deve intendersi ammissibile, e del resto, nella prospettiva qui in esame, non potrebbero assumere rilievo gli spunti giurisprudenziali (generalmente riferiti ai provvedimenti cautelari) sulla necessità dei segni espressi di una valutazione effettiva ed indipendente delle risultanze processuali, che semmai rimanderebbero alla legittimità del provvedimento così motivato. Deve dunque ritenersi che, nella specie, il Giudice per le indagini preliminari abbia inteso esprimere, sulla responsabilità degli odierni ricorrenti, le valutazioni obiettivamente fissate dalla motivazione della domanda di archiviazione proveniente dal Pubblico ministero.

7. Si tratta a questo punto di illustrare, in dettaglio, quali siano state le valutazioni in discorso.
La Procura di Verbania, su denuncia del Sindaco di Omegna, ha aperto un procedimento per i delitti di abuso d'ufficio e turbata libertà degli incanti, relativamente ad una procedura per l'appalto della realizzazione di un sistema di videosorveglianza nel territorio comunale. Secondo l'ipotesi d'accusa, la procedura sarebbe stata viziata dal fine di affidare la progettazione degli impianti alla società Unilyx, amministrata da ME VI, in guisa da favorire, anche attraverso le specifiche tecniche segnalate a titolo di consulenza, l'attribuzione alla società collegata BMS dell'appalto per l'installazione degli impianti.
Tra gli indagati erano compresi l'assessore comunale DA Stefano ed il geometra comunale PA Carlo: il primo avrebbe indebitamente indicato al secondo il nominativo del ME quale soggetto idoneo per i compiti di progettazione indicati. Se ben si comprende, il Pubblico ministero ha ritenuto insufficiente la prova che i due uomini fossero informati dei rapporti tra ME e la società BMS, e comunque del fatto che la progettazione tecnica sarebbe stata congegnata allo scopo di favorire la società citata nell'attribuzione dei punteggi.
Nell'esprimere sinteticamente il concetto, il Requirente ha quindi osservato come gli indagati avessero "inconsapevolmente inquinato la competizione della gara di appalto aggiudicando alla predetta società BMS collegata con lo stesso consulente l'appalto de quo". Per altro verso, avrebbero condotto la procedura seguendo le indicazioni contenute nella "consulenza tecnica del ME (...) viziata all'insaputa degli amministratori e funzionari pubblici, in quanto lo stesso collegato con la società BMS la quale, proprio grazie alla progettazione "su misura", si è poi aggiudicata l'appalto". Da ultimo, si è ribadito che "si sono accertate diverse turbative poste in essere da ME con lo stesso modus operandi".

8. La Corte territoriale ha replicato alle censure difensive, che avevano colto anche nella giusta prospettiva il contenuto in concreto pregiudizievole del decreto di archiviazione, con due argomenti. Uno è inconferente, e consiste nel richiamo alla giurisprudenza che pretenderebbe di limitare i casi di incompatibilità di cui all'art. 34 c.p.p., comma 2 bis, anche in relazione fattispecie non riconducibili alle eccezioni espresse indicate dai due commi successivi (supra), quando si tratti di atti non implicanti valutazioni sul merito dell'accusa. Come si è visto, nella specie non si discuteva (solo) della incompatibilità del Giudice, quale magistrato intervenuto nel corso della indagine preliminare, ma della sua condizione di ricusabilità, a norma dell'art. 37 c.p.p., comma 1, lett. b): in questa prospettiva perde di rilievo la stessa successione delle fasi processuali.
L'altro e connesso argomento della Corte risulta conferente, trattandosi della pretesa che non vi sarebbero state valutazioni di merito sui fatti ascritti al ME ed ai titolari della società BMS. Non è agevole però cogliere la giustificazione di un tale assunto, visto che la richiesta di archiviazione (e dunque il decreto) vale, nei suoi contenuti argomentativi, a giustificare l'accusa rivolta a ME ed ai suoi "complici" molto più che a dimostrare i limiti della prova raccolta contro gli amministratori di Omegna. Si tratterà anche di "fatti storici", ma resta inesplicata, nel discorso della Corte territoriale, la pretesa funzione (solo) narrativa dei rilievi sulla connotazione fraudolenta della condotta ascritta agli odierni ricorrenti, visto che il dolo di PA e DA veniva sostanzialmente escluso in termini di "resistenza" (se anche vi sono stati abusi e turbative, gli indagati non avrebbero agito nella relativa consapevolezza), e che appare davvero oscura, se non altro, la congruenza funzionale del rilievo finale sulla pluralità dei fatti ascritti al ME.
In ogni caso, sul piano generale, il giudice della ricusazione deve tenere distinto il piano della "necessità" del riferimento pregiudicante da quello della sua essenza. Come si è visto, anche riferimenti "necessari" possono assumere rilievo nella configurazione di una fattispecie valutabile ex art. 37 c.p.p., lett. b), ed a maggior ragione analogo rilievo è possibile, come osservato dalle Sezioni unite (supra), quando l'anticipazione presenti un carattere "indebito" per la sua esorbitanza rispetto alle regole di pertinenza degli assunti espressi negli atti dell'autorità giudiziaria. Dunque la decisione impugnata va annullata con rinvio, affinché la competente Corte territoriale proceda a nuova valutazione dell'istanza difensiva, alla luce dei principi in precedenza esposti.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuova deliberazione alla Corte d'appello di Torino.
Così deciso in Roma, il 1 ottobre 2014.
Depositato in Cancelleria il 18 novembre 2014