Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FAZZIOLI Edoardo - Presidente - del 12/12/2007
Dott. COLONNESE Andrea - Consigliere - SENTENZA
Dott. AMATO Alfonso - Consigliere - N. 1860
Dott. NAPPI Aniello - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SANDRELLI Gian Giacomo - Consigliere - N. 16598/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ST SS, FF US;

avverso l'ordinanza della Corte d'appello di Milano depositata il 18 marzo 2007;
Sentita la relazione svolta dal Consigliere dott. Aniello Nappi;

Lette le conclusioni del P.M. che ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con l'ordinanza impugnata la Corte d'appello di Milano ha dichiarato inammissibile la ricusazione proposta da SS ST e US FF nei confronti del Giudice dell'udienza preliminare presso il Tribunale di Monza, dr. Ambrogio Ceron.
La ricusazione era stata proposta per due motivi:
a) il fatto che il magistrato si era già pronunciato quale giudice delle indagini preliminari nel connesso benché separato procedimento a carico di PA OM, anch'egli imputato per reati riferibili al fallimento della società Lombardia 7-TV;
b) il fatto che dr. Ceron aveva respinto una richiesta di archiviazione formulata dal pubblico ministero e disposto la formulazione dell'imputazione nei confronti di OM, giustificando la propria decisione con argomentazioni accusatorie anche nei confronti degli imputati ricusanti.
Hanno ritenuto i giudici del merito, quanto al primo motivo di ricusazione, che, benché i due procedimenti fossero inizialmente riuniti, sono diverse le imputazioni ascritte a PA OM, chiamato a rispondere di bancarotta preferenziale, e le imputazioni ascritte a SS ST e US ON, chiamati a rispondere di bancarotta fraudolenta. E hanno aggiunto, quanto al secondo motivo di ricusazione, che l'ordinanza di rigetto della richiesta di archiviazione per OM non contiene alcuna valutazione delle posizioni di SS ST e ON US, benché si fondi su materiale probatorio comune anche alla posizione di costoro.

2. Ricorrono per cassazione SS ST e US ON. SS ST propone due motivi d'impugnazione. Con il primo motivo il ricorrente deduce violazione dell'art. 37 c.p.p., comma 1, lett. a) e art. 36 c.p.p. in relazione all'art. 34 c.p.p., comma 2 bis, per l'identità del procedimento a carico suo e di OM PA. Sostiene che il procedimento a suo carico era inizialmente comune a PA OM, la cui posizione fu stralciata in seguito alla richiesta di archiviazione poi respinta dal giudice per le indagini preliminari. Sicché opera per ciò solo l'incompatibilità tra le funzioni di giudice per le indagini preliminari e di giudice per l'udienza preliminare esercitate nell'ambito dello stesso originario procedimento. Inoltre, in ragione appunto dell'ordinanza di imputazione coatta, i fatti contestati a OM risultano sovrapponibili a quelli contestati al ricorrente.
Con il secondo motivo il ricorrente deduce violazione dell'art. 37 c.p.p., comma 1, lett. a), e art. 36 c.p.p. in relazione all'art. 34 c.p.p., comma 2 bis, per le valutazioni espresse anche sulla sua posizione nell'ordinanza di imputazione coatta. Sostiene che tali valutazioni si riferirono sia ai fatti a lui addebitati sia alle prove utilizzate per affermarli.
Due motivi d'impugnazione propone anche US ON. Con il primo motivo il ricorrente deduce violazione dell'art. 41 c.p.p., commi 1 e 3, art. 127 c.p.p., artt. 24 e 111 Cost., vizi di motivazione dell'ordinanza impugnata, lamentando che i giudici del merito abbiano proceduto de plano in un caso in cui la ricusazione non poteva certo dirsi manifestamente infondata, tanto che il pubblico ministero aveva concluso per il suo accoglimento. Con il secondo motivo il ricorrente deduce violazione degli artt. 34 e 37 c.p.p., artt. 24 e 111 Cost., vizi di motivazione dell'ordinanza impugnata, lamentando che erroneamente i giudici del merito abbiano negato sia l'identità del procedimento a suo carico e a carico di OM sia la portata pregiudicante delle valutazioni espresse nell'ordinanza di imputazione coatta.

3. I ricorsi sono fondati.
In realtà l'art. 34 c.p.p., comma 2 bis, aggiunto dal D.Lgs. 19 febbraio 1998, n. 51, art. 171 che prevede l'incompatibilità tra le funzioni di giudice dell'udienza preliminare e di giudice delle indagini preliminari, è stato attenuato nella sua assolutezza dall'art. 34 c.p.p., comma 2 ter, introdotto dalla L. 16 dicembre 1999, n. 479, art. 11 e poi modificato dalla L. 8 aprile 2004, n. 95, art. 3, comma 4 e dall'art. 34 c.p.p., comma 2 quater, introdotto dal
D.L. 7 aprile 2000, n. 82, art. 2 quater convertito con modificazioni in L. 5 giugno 2000, n. 144, che ne ammettono deroghe con riferimenti a casi in cui il giudice delle indagini preliminari non abbia assunto decisioni idonee a pregiudicare le successive decisioni spettanti al giudice dell'udienza preliminare. E secondo una parte della giurisprudenza, in seguito a tali indirette modifiche, l'art. 34 c.p.p., comma 2 bis, "non può essere inteso in modo rigido, quale incompatibilità secca tra le predette funzioni, ma deve - alla luce di un'interpretazione sistematica che tenga conto e valorizzi le significative deroghe introdotte con i suddetti commi 2 ter e 2 quater che includono anche quella del giudice che abbia provveduto all'assunzione dell'incidente probatorio - essere inteso, nei casi non previsti come espressa deroga dai commi 2 ter e 2 quater, nel senso che è incompatibile con la funzione di giudice dell'udienza preliminare il giudice, persona fisica, che abbia adottato un provvedimento implicante l'esame del merito dell'imputazione" (Cass., sez. 4, 27 novembre 2002, Melandri, m. 223921). Questa pur plausibile considerazione giurisprudenziale non esclude peraltro che rimane ferma la regola dell'incompatibilità di principio tra le due funzioni giudicanti, così come tuttora prevista dall'art. 34 c.p.p., comma 2 bis, mentre la ratio sostanzialistica dell'effettivo pregiudizio può valere a giustificare un'interpretazione estensiva delle deroghe a quel principio, ma non come autonomo criterio di definizione dei casi di incompatibilità. Sicché, ove si ponga un problema di incompatibilità ex art. 34 c.p.p., comma 2 bis e non ricorra alcuna delle tipiche fattispecie di deroga previste dai commi 2 ter e 2 quater dello stesso articolo, occorre innanzitutto accertare se sussistono i presupposti di applicabilità della norma di principio e poi verificare se possa nondimeno estendersi ai provvedimenti effettivamente adottati dal giudice per le indagini preliminari la medesima ratio delle fattispecie previste dalle norme di deroga (C. cost. n. 406/2002). Ogni altra interpretazione finirebbe per risultare abrogativa dell'art. 34 c.p.p., comma 2 bis. Nel caso in esame ricorrono certamente i presupposti di applicabilità della norma di principio, perché il procedimento a carico dei ricorrenti e di PA OM era ancora unico, in quanto originato dall'unica notitia criminis connessa alla dichiarazione di fallimento, allorché il giudice delle indagini preliminari fu chiamato a pronunciarsi sulla richiesta di archiviazione formulata dal pubblico ministero nei confronti di OM. Infatti, se il giudice avesse ordinato nuove indagini piuttosto che imporre la formulazione dell'imputazione a carico di OM, il procedimento sarebbe rimasto unico. La scissione dell'unico procedimento fu dunque conseguenza, non presupposto, dell'ordinanza di imputazione coatta, che determinò l'esigenza dell'immediato esercizio dell'azione penale nei confronti di OM PA, mentre il procedimento a carico di SS ST e US ON continuava nella fase delle indagini preliminari. Sussiste pertanto certamente la fattispecie prevista dall'art. 34 c.p.p., comma 2 bis quale causa di incompatibilità a esercitare le funzioni di giudice dell'udienza preliminare per il magistrato che abbia svolto funzioni di giudice per le indagini preliminari.
Occorre allora verificare se i provvedimenti effettivamente assunti dal dr. Ambrogio Ceron quale giudice delle indagini preliminari siano per identità di ratio riconducibili ad alcuna delle fattispecie di deroga previste dall'art. 34 c.p.p., commi 2 ter e 2 quater. E poiché viene qui in discussione appunto l'ordinanza di imputazione coatta, che richiede certamente una valutazione di fondatezza della notitia criminis, non v'è dubbio alcuno che si tratti di provvedimento radicalmente diverso da quelli cui si ricollegano le deroghe previste dall'art. 34 c.p.p., commi 2 ter e 2 quater. Nè ha alcun rilievo verificare se le valutazioni sul fondamento della notitia criminis espresse in quell'ordinanza abbiano riguardato l'uno piuttosto che l'altro degli indagati, perché una tale valutazione sarebbe in contrasto con l'indiscutibile disposizione dell'art. 34 c.p.p., comma 2 bis, che ricollega l'incompatibilità esclusivamente al presupposto dell'unicità del procedimento. Infatti le deroghe previste dai commi successivi attengono alla natura dei provvedimenti adottati dal giudice per le indagini preliminari, non alla riferibilità di tali provvedimenti all'uno piuttosto che all'altro degli indagati nell'unico procedimento cumulativo. L'ordinanza impugnata va pertanto annullata con rinvio alla Corte d'appello di Milano, che, uniformandosi ai principi su enunciati, adotterà i provvedimenti consequenziali a norma dell'art. 42 c.p.p..

P.Q.M.

La Corte annulla l'ordinanza impugnata, con rinvio alla Corte d'appello di Milano, perché provveda a norma dell'art. 42 c.p.p.. Così deciso in Roma, il 12 dicembre 2007.
Depositato in Cancelleria il 8 gennaio 2008