Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. COCO Giovanni Silvio - Presidente - del 29/09/2005
Dott. MARZANO Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. VISCONTI Sergio - Consigliere - N. 1430
Dott. ROMIS Vincenzo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PICCIALLI Patrizia - Consigliere - N. 023028/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO CORTE APPELLO di PALERMO;

nei confronti di:
1) CI OB N. IL 11/09/1954;
2) ZI EP N. IL 08/07/1947;
3) MB TO N. IL 30/04/1946;
avverso SENTENZA del 24/04/2003 CORTE APPELLO di PALERMO;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. VISCONTI SERGIO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. IANNELLI Mario che ha concluso per l'annullamento con rinvio dell'impugnata sentenza nei riguardi di tutti gli imputati;

uditi i difensore avv. CRESCIMANNO, per IO e IN, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito il difensore avv. RESTIVO, per NO, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Verso le ore 0,15 del 1 gennaio 1995 AJ AN veniva ricoverato di urgenza al reparto di Ortopedia dell'Ospedale civico di Palermo per sospette fratture all'arto inferiore destro ed altro, riportate a seguito di incidente stradale.
Il successivo giorno 4 gennaio, in considerazione di uno stato anemico progressivo accompagnato da leucocitosi (aumento dei globuli bianchi), veniva disposta una consulenza angiochirurgica, che evidenziava una "ischemia arto inferiore destro con consiglio di angiografia". Questo esame mostrava "a destra obliterazione dell'arteria femorale superficiale al 3^ medio e presenza di tenue blush lungo il versante laterale da riferire a lesione emorragica. Rivascolarizzazione dell'arteria poplitea attraverso il circolo collaterale".
Trasferito subito al reparto di chirurgia vascolare, il AJ subiva due interventi, uno ortopedico di "osteosintesi femore con K. endomidollare" ed uno di chirurgia vascolare così descritto;

"drenaggio vasto ematoma alla coscia. Asportazione di 1 cm. di arteria femorale e sutura TT previa mobilizzazione dei monconi". Dopo gli interventi si instaurò uno stato settico, che venne curato in vario modo (ad es. con antibiotici e terapia iperbarica), ma degenerò progressivamente, ravvisandosi il 28 gennaio necrosi alla coscia e gamba destra e raccolta di pus, e crollo della pressione arteriosa. Deciso dai medici di procedere all'amputazione dell'arto, il AJ oppose un rifiuto, e prestò il suo consenso solo alle ore 15,00 del giorno 29. Pur dopo l'intervento e massicce trasfusioni di sangue, alle ore 6,30 del giorno successivo si verificò l'exitus per scompenso cardiocircolatorio.
Il RE di Palermo, con sentenza del 25/07/2001, ha distinto le posizioni dei medici del reparto di Ortopedia da quelle dei sanitari della Chirurgia vascolare, attribuendo la responsabilità dell'evento letale solo ai primi.
Il RE ha ritenuto sussistere la colpa per il ritardo nell'esecuzione degli esami che fin dall'inizio apparivano necessari, dal primo al quattro gennaio, ricollegandosi soprattutto alle valutazioni espresse dai consulenti del P.M., secondo i quali "se l'intervento di angioricostruzione fosse stato precoce (prima giornata), le conseguenze trofiche dell'ischemia sarebbero state minori o addirittura inconsistenti", dovendosi intervenire "nell'ordine di ore e non di giorni".
Il Giudice di primo grado ha anche valutato che lo stato settico, causa definitiva della morte, è stato agevolato proprio dal deteriorarsi delle condizioni di salute, essendo stato il paziente curato nei primi quattro giorni solo per problemi ortopedici, trascurandosi l'anemia, e procedendosi alla prima trasfusione solo il quarto giorno dopo il ricovero.
A seguito di tali valutazioni, il RE ha dichiarato colpevoli, condannandoli alla pena ritenuta di giustizia: il Dott. CI RO, che aveva ricevuto in prime cure l'infortunato fino alle ore 8,00 del 1 gennaio;
il Dott. MB Antonio, Aiuto del reparto di Ortopedia, che aveva tenuto in cura il AJ i giorni 2 e 3 gennaio;
e il Dott. ZI Giuseppe, Primario dello stesso reparto, sia perché appariva inverosimile che in tale lasso di tempo, nulla abbia saputo delle condizioni del paziente, sia per essere venuto meno ai doveri di direzione e vigilanza spettanti al primario. Il RE, invece, non ha riscontrato elementi di responsabilità a carico di sette medici del reparto di Chirurgia Vascolare, assolvendoli per non avere commesso il fatto, essendo stati gli interventi chirurgici eseguiti in modo professionale, e per avere curato lo stato settico in modo adeguato. Il Giudice di primo grado si è poi a lungo soffermato sul ritardo per l'amputazione dell'arto malato, ritenendo un notevole tentativo di convincimento del paziente, coinvolgendo anche parenti ed amici del AJ e un sostituto procuratore nell'ultimo giorno, e ricordando i ben noti principi in tema di interventi operatori invasivi. In conclusione il Giudice di merito ha ritenuto che i medici del reparto di chirurgia vascolare hanno fatto tutto quanto possibile per convincere il paziente, ostinatamente contrario all'amputazione.
La Corte di Appello, con sentenza del 24/04/2003, ha riformato la sentenza di primo grado, impugnata solo dagli imputati condannati, assolvendo lo CI, il ZI e il MB perché il fatto non sussiste.
Il primario, Dott. ZI, è stato assolto per non essersi mai occupato del caso e per non potersi far risalire a lui, nella qualità, l'infausta evoluzione clinica, sia perché non gli spettava di fornire indicazioni interne specifiche da adottare in fattispecie come quella verificatasi, sia perché appare scontato che ogni medico debba conoscere la corretta procedura medica da seguire di fronte ad un qualsiasi caso, senza che debba pericolosamente dipendere da prassi eventualmente create dal proprio primario.
La Corte di Appello, poi, ha ritenuto di confermare la valutazione sulla colpa dello CI e del MB per il ritardo nella diagnosi, ma ha escluso il nesso di causalità tra la colpa e l'evento letale, in quanto l'intervento chirurgico del 4 gennaio aveva sanato gli effetti dannosi del ritardo, ed essendo il decesso conseguenza di uno stato settico determinato dall'intervento operatorio, la responsabilità avrebbe dovuto essere addebitata ai sanitari del reparto di chirurgia vascolare "per non avere saputo cogliere i momenti evolutivi dell'iter clinico sin dai primi giorni dopo l'intervento di angioricostruzione, e non avere scelto, in tempo utile, l'indicazione dell'intervento demolitore che, quanto meno, avrebbe potuto salvare la via del paziente". La Corte territoriale ha basato tale giudizio sulle dichiarazioni rese dai consulenti del P.M. all'udienza del 17/05/2000, secondo le quali il tempestivo intervento di amputazione avrebbe fatto perdere l'arto, ma avrebbe salvato la vita del AJ.
Il Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Palermo ha proposto ricorso per cassazione, chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata per inosservanza ed erronea applicazione degli artt. 589, 40, 41 e 42 c.p., nonché per mancanza e manifesta illogicità della motivazione.
Il ricorrente ha rilevato, per ciò che concerne la posizione dello CI e del MB, che il Giudice di appello, attribuendo la responsabilità dell'evento ai salutari del reparto di chirurgia vascolare per non avere tempestivamente proceduto alla amputazione dell'arto, non ha tenuto conto delle immediate e continue insistenze effettuate per ottenere il consenso del AJ, ed accuratamente richiamate nella sentenza di primo grado. Il P.G. di merito ha così ritenuto arbitrario attribuire la causa dell'evento solo ad una supposta e non riscontrata causa efficiente.
Inoltre, il ricorrente ha censurato la sentenza impugnata per non avere valutato la motivazione adeguata della sentenza del RE, pervenendo a conclusioni opposte, senza prendere in considerazione le conclusioni del Giudice di primo grado. In particolare, il ricorrente ha rilevato che la Corte di merito "ha omesso di considerare che se, come prospettato dai consulenti di parte, la diagnosi del danno all'arteria femorale fosse stata tempestiva, la esecuzione della necessaria angiografia fosse stata immediata, l'angioricostruzione non fosse stata eseguita in ritardo, l'intervento non si fosse limitato alla parte meramente ortopedica del caso, e gli esami di laboratorio (da parte del MB) fossero stati tempestivamente valutati, le conseguenze dell'ischemia sarebbero state minori o addirittura inesistenti, con la conseguenza ulteriore che non vi sarebbe stato bisogno dell'intervento demolitore, dopo il quale intervenne la morte del paziente".
Per ciò che concerne la posizione del ZI, il ricorrente ha sostenuto l'inesattezza della tesi in diritto secondo la quale il primario non ha una posizione di garanzia, mentre gravano su di lui compiti di direzione e di controllo, come riconosciuto anche dalla sentenza di questa Corte n. 1126 del 07/12/1999. MOTIVI DELLA DECISIONE
Per ciò che concerne le posizioni dello CI e del MB si osserva che, come costantemente ritenuto dalla giurisprudenza di questa Corte (Cass. 29/11/2004 n. 7630; Cass. 12/12/2002 n. 15756;
Cass. 27/06/1995 n. 8009; Cass. 16/12/1994 n. 1381; Cass. 09/06/1994 n. 9425; Cass. 09/02/1990 n. 4333% in relazione al vizio di legittimità previsto dall'art. 606 c.p.p., lett. e), il Giudice di appello è libero, nella formazione del suo convincimento, di attribuire alle acquisizioni probatorie il significato ed il peso che egli ritenga giusti e rilevanti ai fini della decisione, con il solo obbligo di spiegare, con motivazione priva di vizi logici o giuridici, le ragioni del suo convincimento, obbligo che, in caso di decisione difforme da quella del Giudice di primo grado, impone anche l'adeguata confutazione delle ragioni poste a base della sentenza riformata.
Infatti, l'alternatività della spiegazione di un fatto non attiene al mero possibilismo, come tale esercitazione astratta del ragionamento disancorata dalla realtà processuale, ma a specifici dati fattuali che rendano verosimile la conclusione di un iter logico cui si perviene senza affermazioni apodittiche.
Nel caso di contrasto (come nella specie, totale) tra due decisioni di merito in ordine allo stesso fatto, e cioè tra la sentenza di primo grado e quella di appello, il Giudice di secondo grado deve esaminare congruamente ed analiticamente le argomentazioni della sentenza appellata, e spiegare perché ritenga che le ragioni ivi addotte non siano condivisibili, ed altro sia il ragionamento in direzione della verità.
Il Giudice di legittimità, in tale situazione di contrasto da parte dei Giudici di merito, ben può esaminare la sentenza di primo grado e valutare se il secondo Giudice, nel sostituire il proprio modo di vedere a quello risultante dalla sentenza appellata, abbia tenuto nel debito conto, sia pure per disattenderle, le argomentazioni esposte da quest'ultima: la valutazione del Giudice di secondo grado, soprattutto se la difformità concerne l'affermazione o l'esclusione della responsabilità dell'imputato, non può essere infatti superficiale o arbitraria e tale invece si rivelerebbe qualora disattendesse in modo irragionevole o se omettesse di prendere in esame i contrari argomenti del primo Giudice.
Ciò viene rilevato non tanto per una assoluta mancanza di motivazione della sentenza di appello, difetto che nella specie non si ravvisa con tale gravita, ma quanto piuttosto per la circostanza che il Giudice di primo grado, nel pervenire alla declaratoria di condanna degli imputati, aveva dato dimostrazione di avere ben individuato sia i fatti sia la questione di diritto in base alla quale ritenere o meno la responsabilità dei medici, operando anche il cd. "giudizio controffatuale", diventato poi il presupposto sul quale - secondo l'orientamento della sentenza a sezioni unite di questa Corte n. 30328 del 10/07/2002 n. 30328 - si deve basare la decisione di responsabilità in tema di colpa omissiva impropria, particolarmente in tema di colpa professionale medica. Il Giudice di prime cure, con una, non solo lunga, ma analitica e logica motivazione (pagg. 15 a 19), richiamando documenti, consulenze tecniche, dichiarazioni degli stessi imputati, e principi scientifici, ha ritenuto che il ritardo nell'intervento di angioricostruzione, che avrebbe dovuto essere immediato, ha causato il deteriorarsi delle condizioni cliniche del paziente. Nella sentenza di primo grado è specificato che "nel caso di una ferita arteriosa, oltre all'emorragia più o meno copiosa, può verificarsi una trombosi secondaria a carico dell'asse arterioso leso e delle collaterali, fenomeno che si verifica nelle arterie a componente muscolare notevole, quale è l'arteria femorale superficiale. Avviata nella fase emorragica e completata nella fase trombotica si instaura l'ischemia nel distretto tessutale a valle, che da subito interferisce pesantemente sul metabolismo muscolare, creando i presupposti dell'evoluzione necrobiotica più o meno estesa attraverso la caduta della pressione di perfusione distrettuale e l'estensione di una miriade di microtrombosi alle arterie nutritizie muscolari (relazione scritta dei consulenti del P.M., pag. 25). Nella fattispecie concreta la lesione dell'arteria femorale superficiale, recisa per 1 cm., tanto da dovere essere ricomposta in sede di intervento chirurgico, ha innescato quei processi ischemici che hanno condotto ad progressivo peggioramento, con una sepsi protratta fino all'infausto esito per shock settico, per le complicanze della frattura del femore".
Nella sentenza di primo grado è altresì specificato che "alla luce della migliore esperienza medica" un'angiografia, che avrebbe resa evidente la lesione, andava eseguita tempestivamente, in considerazione del tipo e della localizzazione della frattura, in corrispondenza - si intende - dell'arteria femorale. Inoltre, il RE ha richiamato, con dati precisi, la diminuzione significativa dei globuli rossi, che erano 3.980.000 il 1 gennaio, 2.890.000 il giorno seguente, 2.670.000 il 3 gennaio, tanto da imporre una emotrasfusione la mattina del 4 gennaio.
Tale dato significava che la lesione non era solo ossea, ma estesa al sistema circolatorio, ed avrebbe imposto un intervento immediato, che andava valutato "nell'ordine di ore e non di giorni" (dichiarazioni del consulente prof. Cortese).
La responsabilità personale dei due sanitari è stata individuata nelle circostanze che il Dott. CI si è occupato del paziente fino alle ore 8,00 del 1 gennaio, intervenendo nuovamente il giorno 4, mentre il Dott. MB ha avuto pressocché costantemente in cura il AJ, trascurando i dati preoccupanti inerenti al calo dei globuli rossi, e fermo restando per entrambi l'avere omesso l'esame angiografico.
Dalle pagg. 27 a 41 della sentenza di primo grado, il RE ha ampiamente motivato le ragioni per le quali ha ritenuto non campalmente rilevante il ritardo nell'amputazione dell'arto inferiore, dovuto all'iniziale rifiuto del paziente, ed ha escluso una cooperazione colposa dei medici del reparto di chirurgia vascolare, stabilendo così che, senza le omissioni dei sanitari del reparto di ortopedia l'evento non si sarebbe verificato (pagg. 2 e 3 di questa sentenza).
In presenza di una sentenza, pur esaurientemente e logicamente motivata, il Giudice di appello ben poteva riformarla, considerato che se, da un lato, ha applicato i principi di diritto ritenuti esatti dal Giudice di legittimità, anche in base alla successiva (e già citata) sentenza a sezioni unite di questa Corte n. 30328 del 2002, sia in relazione alla "probabilità logica" che al "giudizio controfattuale", dall'altro, è fondata su risultanze istruttorie di fatto (documenti, consulenze tecniche, testimonianze, dichiarazioni degli imputati), alle quali il Giudice dell'impugnazione di merito ben poteva dare una diversa interpretazione, ma motivando il proprio dissenso e confutando le argomentazioni della sentenza di primo grado in modo congruo e logico.
Invece, la scarna sentenza della Corte di Appello si è limitata a ritenere che la causa della morte era da addebitare ai sanitari del reparto di chirurgia vascolare, ormai assolti con sentenza passata in giudicato, "per non avere saputo cogliere i momenti evolutivi dell'iter clinico sin dai primi giorni dopo l'intervento di angioricostruzione e non avere scelto, in tempo utile, l'indicazione dell'intervento demolitore che, quanto meno, avrebbe potuto salvare la vita del paziente". A ciò è stato aggiunto che i ritardi verificatisi nel reparto di ortopedia al più avrebbero potuto causare la perdita dell'arto, ma la vera causa della morte è stato il ritardo nell'intervento di amputazione, sia esso dovuto al rifiuto iniziale del ricoverato, sia esso dovuto al ritardo da parti dei sanitari del diverso reparto di chirurgia vascolare. La motivazione è, pertanto, inidonea a legittimare il ribaltamento della decisione di primo grado, e la sentenza va annullata ai sensi dell'art. 623 c.p.p., lett. c), e il Giudice di rinvio potrà confermare o riformare la sentenza del RE di Palermo del 25/07/2001, ma dovrà in ogni caso dare pieno conto del suo convincimento e della confutazione della motivazione della decisione di primo grado, soprattutto in caso di sua riforma.
Per ciò che concerne la posizione del ZI, primario della divisione di ortopedia, il Giudice di primo grado ne ha ravvisato la responsabilità, a prescindere dalla scarsa credibilità della circostanza che in quattro giorni nulla abbia saputo del ricovero e della gravita della situazione del AJ, per essere venuto meno al compito di direzione e vigilanza che spetta al primario nei riguardi dei medici, improntato all'adozione ed alla programmazione delle cure e dei trattamenti migliori a garanzia dei malati per salvaguardare la loro integrità fisica e la vita stessa. Tale omissione non si concreta in una responsabilità oggettiva, ma nella mancata programmazione interna di indicazioni specifiche da adottare sulla corretta procedura medica da seguire in casi simili. Il Giudice di merito ha considerato che, come dichiarato dagli stessi imputati, la prassi seguita nella situazione verificatasi di una frattura scomposta del femore era quella effettuata nella specie, senza particolari interventi ulteriori rispetto alla soluzione del problema osseo, prassi rilevatasi del tutto inadeguata. Pertanto, il primario era venuto meno ai propri doveri di direzione (e cioè nell'indicare i rimedi e le cure appropriate a tutela della salvaguardia delle condizioni di salute dei degenti) e di vigilanza sui casi di ricovero particolarmente meritevoli di una attenzione professionale, sia per le complicazioni che ne potevano derivare, che per le stesse difficoltà terapeutiche.
La Corte territoriale, con motivazione estremamente sintetica, ha invece escluso i profili di colpa individuati dal RE, non ritenendo una carenza di programmazione "perché appare scontato che ogni medico debba sapere quale sia la corretta procedura medica da seguire di fronte ad un qualsiasi caso, senza che debba pericolosamente dipendere da prassi eventualmente create dal proprio primario".
Va premesso che, ovviamente, se il Giudice di rinvio pervenisse, con motivazione adeguata e logica, all'assoluzione dei coimputati, ritenendo che la causa della morte non sia da individuare nelle omissioni addebitate ai dottori CI MB, la questione ulteriore dei doveri inerenti alle funzioni del primario potrebbe non assumerebbe alcuna rilevanza (tenuto soprattutto conto della contestazione, che, ai sensi degli artt. 521 e 522 c.p.p., non consente di individuare diversi profili di colpa), scaturendo con ogni probabilità eguale decisione liberatoria anche per il Dott. ZI.
Ma, qualora, il Giudice di appello pervenisse a diversa soluzione, va rilevato che il principio di diritto espresso dal Giudice di primo grado è senz'altro condivisibile, pur occorrendo procedere ad alcune precisazioni.
Il RE ha condiviso la sentenza di questa Corte n. 1126 del 07/12/1999, con la quale era stato ritenuto che "il primario ospedaliero è titolare di una specifica posizione di garanzia nei confronti dei suoi pazienti alla quale non può sottrarsi adducendo che ai reparti sono assegnati altri medici o che il suo intervento è dovuto solo in casi di particolare difficoltà o di complicazioni;

ciò risulta chiaramente dal D.P.R. 27 marzo 1969, n. 128, art. 7, comma 3, (ordinamento interno dei servizi ospedalieri) che gli attribuisce la "responsabilità" dei malati e dal D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, art. 63, comma 5, (stato giuridico del personale delle
U.S.L.) secondo il quale il medico appartenente alla posizione apicale ha il potere di impartire istruzioni e direttive in ordine alla diagnosi e alla cura e di verificarne l'attuazione". Essendo nel frattempo la legislazione cambiata, va verificato se tali condizioni di responsabilità, attinenti alla "posizione direttiva e di controllo" permangano tutt'ora o siano stati quanto meno attenuati.
Due appaiono i testi principali da prendere in esame, e cioè il D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 (applicabile alla fattispecie, essendosi l'evento verificato nel 1995) e il D.Lgs. 19 giugno 1999, n. 229, che hanno riordinato la disciplina in materia sanitaria, in base alle relative leggi-delega sugli enti pubblici. Trascurando profili non attinenti alla fattispecie, come le maggiori competenze attribuite alle Regioni, del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15, non cita più la figura del primario, ed articola la dirigenza del ruolo sanitario in due livelli. Il citato art. 15, comma 2, precisa in modo inequivocabile le funzioni dei medici ospedalieri nel modo che segue: "Al personale medico e delle altre professionalità sanitarie del primo livello sono attribuite le funzioni di supporto, di collaborazione e corresponsabilità, con riconoscimento di precisi ambiti di autonomia professionale, nella struttura di appartenenza, da attuarsi nel rispetto delle direttive del responsabile. Al personale medico e delle altre professionalità sanitarie del secondo livello sono attribuite funzioni di direzione e di organizzazione della struttura da attuarsi anche mediante direttive a tutto il personale operante nella stessa e l'adozione dei provvedimenti relativi, necessari per il corretto espletamento del servizio;
spettano in particolare al dirigente medico appartenente al secondo livello gli indirizzi e, in caso di necessità, le decisioni sulle scelte da adottare nei riguardi degli interventi preventivi, clinici, diagnostici e terapeutici;
al dirigente delle altre professioni sanitarie spettano gli indirizzi e le decisioni da adottare nei riguardi dei suddetti interventi limitatamente a quelli di specifica competenza".
Il D.Lgs n. 229 del 1999, art. 13, ha poi modificato il citato art. 15, individuando un unico ruolo ed un unico livello per la dirigenza sanitaria, prevedendo poi due tipi di struttura, quella semplice e quella complessa, ridefinendo i poteri del dirigente con incarico di direzione di struttura, ai quale pur sempre residua la funzione di indirizzo programmatico e gestionale, ben definita, soprattutto nei casi di struttura complessa (D.Lgs. n. 229 del 1999, art. 13, comma 6). Se ne deduce che, a partire dal 1999, si sia voluto maggiormente contemperare la "gerarchia ospedaliera" con la "autonomia professionale", non incidendo particolarmente l'espressione del comma 2, secondo la quale "la dirigenza sanitaria è disciplinata dal D.Lgs. 3 febbraio 1993 e successive modificazioni (D.Lgs. 23 dicembre 1993 n. 546), salvo quanto previsto nel presente decreto". Infatti, i succitati decreti legislativi del 1993 riguardano un assetto generale degli enti pubblici, le loro finalità ed i criteri di organizzazione di carattere generale, le modalità di assunzione e le progressioni in carriera, e, pur contenendo norme riguardanti la dirigenza del Servizio sanitario nazionale nel D.Lgs. n. 29, art. 26, e nel D.Lgs. n. 546, art. 14), non sono specifici sull'organizzazione interna delle strutture e sui poteri attribuiti al dirigente con incarico di direzione, del quale poi vengono esaltate, nel decreto n. 29 del 1999, le funzioni programmatiche e di indirizzo sanitario (preventivo, diagnostico, terapeutico e riabilitativo), apparendo, però, che il singolo medico operante nella struttura abbia anche una autonomia nella gestione del caso singolo.
Fin dove giunga questa autonomia viene abbozzato in questa sentenza e dovrà essere approfondito nell'esame di altra fattispecie, che sicuramente perverrà alla valutazione di questa Corte, per fatti avvenuti dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. 19 giugno 1999, n. 229, (anche se sostanzialmente non appaiono incrinati i poteri-doveri del sanitario in funzione apicale in un determinato reparto ospedaliero di programmazione, verifica, ed intervento diretto), perché, come già precisato, all'epoca dei fatti di questo procedimento penale, la legge in vigore era il D.Lgs. n. 502 del 1992, e ad esso bisogna fare riferimento per individuare la permanenza o meno dei poteri conferiti al "primario" dalle leggi previgenti, ovvero la previsione di una maggiore autonomia professionale ai medici di primo livello. Infatti, l'eliminazione della figura del primario è solo questione terminologica, mentre è decisivo, al fine della individuazione dei poteri programmatici ed operativi, e delle connesse responsabilità, anche di ordine penale, la ripartizione dei compiti ovvero la concentrazione di maggiori poteri nell'ambito della disciplina del ruolo sanitario.
La già citata giurisprudenza di legittimità e la dottrina hanno più volte valutato, pur quasi sempre trascurando il contenuto specifico delle più recenti innovazioni legislative, la gerarchia in ambito ospedaliero con particolare riferimento all'omissione colposa del trattamento terapeutico idoneo ad evitare l'evento lesivo o addirittura mortale, ma sono comunque pervenute a conclusioni condivisibili e ancora attuali.
Riguardando il caso di specie una divisione ospedaliera di ortopedia, va ritenuto, in base alla chiara dizione del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, art. 15, che al professionista, o dirigente sanitario, in posizione apicale (così sostituendosi la qualifica di "primario", e ovviamente non confondendosi il dirigente sanitario con il "direttore sanitario", che ha poteri diversi e di maggior rilievo) spetta in via generale la cura di tutti i malati affidati alla compagine da lui diretta, oltre che l'organizzazione generale di tale struttura. Ben si può, però, obiettare che anche una divisione ospedaliera, nel caso ospiti molti pazienti e/o abbia un continuo ricambio delle degenze, soprattutto in una visione aziendalistica, necessiti anche di un potere di intervento diretto da parte dei medici che collaborano con il sanitario in funzione apicale.
Tale esigenza può ritenersi soddisfatta in primo luogo con il potere- dovere di fornire direttive generiche e specifiche, nonché di vigilanza e di verifica dell'attività autonoma o delegata dei medici, per così dire, subordinati, con residuale facoltà di avocazione della propria gestione, in tal modo nuovamente diretta, dei singoli pazienti.
Vengono, quindi, esaltati gli indirizzi programmatici ed organizzativi, che consentono ai sanitari collaboratori di risolvere direttamente una pluralità, e certamente la maggior parte dei casi clinici sottoposti alla loro attenzione. Ma, accanto a questi vi sono situazioni che assumono particolare importanza, o perché trattasi di patologie non frequenti, e che richiedono una particolare conoscenza della professione medica, o perché vi è grave pericolo per la salute del ricoverato.
Ne consegue che tre condotte vanno attribuite al dirigente con funzione apicale in una divisione ospedaliera, per evitare un suo possibile coinvolgimento in una attività omissiva del sanitario collaboratore: a) il potere-dovere di fornire preventivamente le informazioni di carattere programmatico per un efficiente svolgimento dell'attività sanitaria, e quindi l'esercizio di direttive tecnico- organizzative;
b) in conseguenza di ciò, il potere cd. di delega per quei casi sicuramente risolvibili in base all'espletamento dei poteri organizzativi di carattere generale;
c) un potere-dovere di verifica, vigilanza ed eventuale avocazione.
L'interpretazione letterale e logica dell'art. 15 del più volte citato D.Lgs. n. 502 del 1992 è quella di contemperare la peculiarità delle tutela della salute, costituzionalmente sancita dall'art. 32, con una gestione, se non di tipo spiccatamente aziendale, sicuramente efficientistica, e i tre poteri-doveri appena citati sono espressi nella norma citata.
Concretamente, poi, è evidente che un buon dirigente deve sapere indirizzare i programmi terapeutici di una divisione ospedaliera ed intervenire direttamente nelle situazioni di maggiore difficoltà. A ciò va aggiunto il potere di verifica, che si esplica con il controllo e l'informazione costante del dirigente presso i suoi collaboratori.
Tale forma, che può apparire un po' rigorosamente gerarchica, è dettata da varie esigenze. La riduzione dal 1992 a due livelli dei medici ospedalieri, e, poi dal 1999 ad un solo livello, non ha comunque abolito l'esistenza di un dirigente sanitario con funzione apicale, che deve indicare le regole cautelari, in modo che il collaboratore possa positivizzare le "istruzioni" ricevute. D'altronde, anche i criteri di ammissione alla semplice funzione di dirigente del ruolo sanitario, per così dire, ordinario, ovvero del dirigente del ruolo sanitario con funzione apicale nel reparto, nella divisione, o, come dice la legge, nella struttura, sono differenziati, in modo specifico nel decreto del 1992, e con maggiore affidamento a criteri di valutazione fissati dal piano programmatico ed aziendale nel decreto del 1999 (art. 15 bis). Tale maggior cautela nell'attribuzione di funzioni dirigenziali deriva ovviamente dall'assunzione di maggiori responsabilità, e dalla costituzione di una posizione, non tanto, o almeno non solo, di preminenza professionale, ma di preposto all'organizzazione ed alla programmazione dell'attività del reparto.
La contemperanza tra il vincolo alle direttive superiori e l'autonomia professionale operativa, già oggetto di una interessante decisione di questa Corte (Cass. Sez. 4^ 17/11/1999 - 18/01/2000 n. 556), in presenza di una visione efficientistica e concretamente produttiva (sotto il profilo sanitario) del servizio, non può che trovare soluzione liberatoria per il dirigente in posizione apicale dalla responsabilità omissiva, se non in situazioni concrete, quali ad esempio: l'avere adeguatamente formato il medico collaboratore per casi semplici o quanto meno non complicati, e non avervi adempiuto il sanitario;
non esservi stato tempo materiale per l'informazione, dato che il collaboratore ha repentinamente omesso il trattamento sanitario necessario, causando immediatamente l'irreparabilità delle lesioni o del decesso, senza possibilità materiale di intervento del dirigente apicale. Altri casi sono possibili, ma, in tema di reati colposi, è impossibile una codificazione precisa.
Infine, il dovere di verifica si attua con due diversi comportamenti. Il primo è di carattere generale, dovendo il dirigente di struttura informarsi della situazione generale del reparto;
il secondo è di carattere specifico, in quanto, venuto a conoscenza, o comunque avendo la possibilità di venirne a conoscenza, di una situazione in cui le leges artis necessitano di una particolare competenza per la complicanza del caso, sia essa dovuta alla difficoltà terapeutica ovvero al pericolo non trascurabile per la salute del paziente, deve fornire il proprio contributo determinante per la migliore assistenza medica che il caso richiede.
La Corte di Appello di Palermo ha invece così motivato la assoluzione del Dott. ZI: "Va invece esclusa ogni responsabilità del ZI per il fatto che egli non ebbe mai ad occuparsi del AJ prima del 4 gennaio 1995, ne' può assumersi che il medesimo sia reso partecipe dell'infausta evoluzione clinica non ponendo a livello di programmazione interna indicazioni specifiche da adottare sulla corretta procedura medica da seguire in casi simili a quello occorso alla parte, perché appare scontato che ogni medico debba sapere quale sia la corretta procedura medica da seguire di fronte ad un qualsiasi caso, senza che debba pericolosamente dipendere da prassi eventualmente create dal proprio primario".
Tale motivazione, per le ragioni esposte è in totale contrasto con la legislazione previgente al fatto, vigente all'epoca del decesso del AJ, e successiva, ed è manifestamente illogica perché assume che l'indirizzo programmatico del dirigente della divisione costituisce un pericolo per la guarigione dei pazienti, o comunque per la tutela della loro salute, come se la maggiore professionalità fosse una disvalore. Inoltre, è manifestamente illogica nel ritenere che "ogni medico debba sapere quale sia la corretta procedura medica da seguire di fronte ad un qualsiasi caso", attribuendo poteri di onniscienza anche a medici ospedalieri, talvolta "alle prime armi", e non comprendendosi, se l'affermazione fosse condivisibile, quale sia il maggior titolo professionale del dirigente della divisione medica. La motivazione trascura, infine, di valutare i gravi pericoli, purtroppo concretatisi nel decesso, ai quali andava incontro il AJ, e che, anche se fossero limitati - come sostenuto nella sentenza impugnata - alla amputazione di un arto inferiore, avrebbero meritato il controllo e la verifica da parte del sanitario di maggiore esperienza, e con funzioni apicali.
Ne consegue che la sentenza impugnata va annullata, con rinvio, a norma dell'art. 623 c.p.p., lett. c), ad altra sezione della Corte di Appello di Palermo. Il Giudice di rinvio, per ciò che concerne le posizioni dello CI e del MB, potrà confermare o riformare la sentenza di primo grado, ma dovrà, soprattutto in caso di riforma, analizzare e confutare, dandone adeguata spiegazione, quanto sostenuto dal Giudice di primo grado, con particolare riguardo alle risultanze istruttorie da quest'ultimo valutate, non essendo censurabili i principi di diritto applicati con la sentenza di primo grado. In ordine al ZI, è chiaro che la sua declaratoria di colpevolezza o di assoluzione dipenderà in buona parte dalla decisione adottata nei confronti dei coimputati, ma, in ogni caso, il Giudice di rinvio dovrà adeguarsi al principio di diritto che attribuisce al dirigente sanitario di una divisione ospedaliera con funzioni di dirigenza della struttura poteri organizzativi e di verifica sull'operato degli altri sanitari del reparto, in una situazione di grave rischio per l'incolumità fisica del paziente, ed essendovi stato il tempo necessario per operare tale controllo.

P.Q.M.

La Corte annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Palermo.
Così deciso in Roma, il 29 settembre 2005.
Depositato in Cancelleria il 23 dicembre 2005