Composta dagli Ill.mi Sigg.: N. 5
Dott. Ferdinando ZUCCONI GALLI FONSECA
Presidente

1. Dott. Aldo VESSIA Consigliere REGISTRO GENERALE
2. " ON AN " N. 6133/91
3. " RE AR MO "
4. " IT ME "
5. " NO TT FL "
6. " IT NO "
7. " PI IL "
8. " OR GO "
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) GU AT, nato ad [...] il [...];
2) ES ON, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza 26 novembre 1990 della Corte d'appello di Cagliari;

Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso;

Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. IT Aliano;

Udito il Pubblico Ministero in persona dell'Avvocato Generale dott. Claudio APONTE che ha concluso per il rigetto dei ricorsi. Ritenuto in fatto
AV VI, visitata dal prof. GU AT, ortopedico del centro di cura S. Michele di Cagliari, era riscontrata affetta da "frattura menisco-radiale del ginocchio destro" e, in possesso di impegnativa dell'U.s.l. n. 20, ricoverata con tale diagnosi presso la casa di cura Lay di quella città, ove il 17 luglio 1985 veniva sottoposta, da parte dello stesso specialista, ad intervento chirurgico. Questo veniva eseguito però sul ginocchio sinistro, nonostante che i precedenti esami avessero avuto ad oggetto esclusivamente il ginocchio destro, la cui patologia era rimasta inalterata, siccome accertato anche dal dott. Poddi Marco, primario del reparto di traumatologia dell'ospedale SS. Trinità di Cagliari. Concludeva la AV nell'esposto di denuncia-querela presentato il 15 dicembre 1986 al Pretore di Cagliari che nella cartella clinica relativa al suo ricovero ospedaliero presso la casa di cura Lay, rilasciatale in copia, era stata annotata falsamente la diagnosi della "frattura del menisco radiale sinistro" (anziché destro).
Il pretore pronunciava proscioglimento per tardività della querela relativamente alle lesioni personali colpose e disponeva trasmettersi gli atti al procuratore della repubblica per il reato di falso in atto pubblico.
Il GU e, inoltre, il dott. NE ON - che lo aveva assistito nell'intervento chirurgico e redatto materialmente la cartella clinica denunciata come falsa - venivano indi rinviati a giudizio, in esito a formale istruzione, dinanzi al Tribunale di Cagliari, per rispondere di concorso in falso ideologico in atto pubblico ed in falso per soppressione, per avere, nell'esercizio di una pubblica funzione, quali medici operanti nell'ambito di convenzione fra l'U.s.l. n . 20 e la casa di cura Lay, compiuto false attestazioni nella cartella clinica relativa al ricovero per intervento operatorio della AV e per avere soppresso altresì l'originale di tale atto pubblico.
Con sentenza del 28 febbraio 1989 il tribunale condannava per i reati contestati, unificati dalla continuazione, con le attenuanti generiche ed il beneficio della sospensione condizionale della pena, il GU, ad anni uno e mesi due di reclusione e il NE, a mesi dieci di reclusione;
oltre alla pena accessoria, dichiarata condonata, dell'interdizione temporanea dai pubblici uffici. Condannava altresì entrambi gli imputati, in solido, al risarcimento dei danni verso la costituita parte civile, da liquidarsi in separato giudizio. Si gravavano gli imputati, ma la Corte d'appello di Cagliari, con sentenza del 26 novembre 1990, confermava la decisione del tribunale.
Ora ricorrono per cassazione e denunciano nei motivi comuni l'erronea applicazione degli art. 357 - nel testo modificato dalla legge n . 86 del 1990 - e 479 c.p., nonché il difetto di motivazione della sentenza circa la configurabilità del reato di falso ideologico e l'affermazione di responsabilità per il reato di falso per soppressione di atto pubblico.
Si sostiene nel primo motivo del ricorso proposto dal GU che costui, quale consulente e collaboratore esterno della casa di cura, non era in alcun rapporto con il servizio sanitario nazionale, nè l'opera da lui prestata, di natura squisitamente privatistica, può essere regolata dalle norme relative all'attività dei medici convenzionati direttamente con l'U.s.l..
Non può essere regolata neppure dalle norme destinate a disciplinare i rapporti fra l'U.s.l. e la casa di cura, le quali non sono peraltro di diritto pubblico, scaturendo da convenzione stipulata su basi paritarie e non già di atti autoritativi. Ad ammettere, in ipotesi, che la sua attività sia regolata da norme di diritto pubblico, il GU, non esercitando poteri autoritativi, non rivestirebbe nemmeno la qualifica di pubblico ufficiale, ma solo quella di incaricato di pubblico servizio. Con la conseguenza che non sarebbe ipotizzabile, in ogni caso, il reato di falso ideologico in atto pubblico contestato. Nè potere autoritativo può essere ravvisato, d'altronde, nel fatto che, come rilevato dalla corte d'appello, il GU impegnava l'unità sanitaria a corrispondere alla struttura privata convenzionata i compensi tabellari spettanti per le singole prestazioni, perché il pagamento di tali emolumenti veniva effettuato, in realtà, sulla base di una previsione pattizia e perché obbligata a retribuire il GU era inoltre la casa di cura e non già la U.s.l.. Si sostiene nel secondo motivo del ricorso che la natura pubblica della cartella clinica non può derivare dalla pubblicità della funzione sanitaria della casa di cura convenzionata, in quanto la legge penale prende a riferimento come parametro distintivo non già il contenuto dell'atto, bensì l'autorietarietà del provvedimento dal quale questo proviene. Per cui non si può affermare, come fa la corte di merito, che il sanitario, nel tenere il diario clinico svolge una pubblica funzione, senza prima accertare l'esistenza e le modalità di esercizio di essa. Del resto, la questione è stata già risolta dalle Sez. Un. del 16 aprile 1988, le quali hanno stabilito, analogicamente, che le ricette compilate dal medico convenzionato con il servizio sanitario nazionale non sono atti pubblici. Si sostiene nel terzo motivo del ricorso del GU che la responsabilità in ordine al reato di falso per soppressione è stata ritenuta dai giudici di merito in base alla semplice supposizione che all'atto del ricovero della paziente presso la casa di cura fosse stata formata, come di regola, la cartella clinica, poi soppressa.
Si insiste per il NE nel sostenere che la cartella clinica non ha "pubblica funzione probatoria", nè quindi natura di atto pubblico e che i due sanitari non sono pubblici ufficiali, ma, al più, incaricati di pubblico servizio, giacché il GU prestava lavoro autonomo di consulente esterno della casa di cura ed il NE era addirittura estraneo a tale rapporto, prestando la sua opera semplicemente a titolo di volontaria collaborazione. I ricorsi, assegnati alla Sezione V^, erano rimessi alle Sezioni unite, con ordinanza del 7 gennaio 1992, sul rilievo che tema di valutazione in punto di diritto è principalmente la denuncia di violazione dell'art. 357 c.p. - nel testo modificato della legge n . 86 del 1990 -, con riferimento agli art. 476, 479 e 490 c.p., e che su tale questione si è manifestato contrasto giurisprudenziale, nei termini sia di esclusione, che di configurabilità della qualità di pubblico ufficiale relativamente attività esercitata dal medico convenzionato con enti pubblici previdenziali o con il servizio sanitario nazionale.
Con decreto del 13 gennaio 1992 il Primo Presidente aggiunto ha assegnato i ricorsi alle Sezioni unite.
Considerato in diritto
I ricorsi sono infondati.
I fatti in esame risalgono a data anteriore all'entrata in vigore della legge 26 aprile 1990 n . 86, che ha, fra l'altro, sostituito l'art. 357 c.p. Non v'è tuttavia questione di successione di leggi, nè, tanto meno, di ius novum più favorevole agli imputati, in quanto l'art. 17 della suddetta legge non ha introdotto sostanziali cambiamenti in relazione alla qualifica soggettiva di "pubblico ufficiale", ma ha soltanto precisato i requisiti contenuti in nuce nella precedente e tautologica definizione datane dal codice penale (Cass. Sez. V, 5 luglio 1991, ricorso Isola ed altri, Mass. uff. m. 187.699). Secondo la migliore dottrina il legislatore, non intendendo introdurre una nozione di pubblico ufficiale diversa da quella data dall'art. 357 c.p., ha recepito, in effetti, normativamente l'elaborazione interpretativa formatasi con riferimento a tale disposizione, nella sua originaria formulazione. Anche la modificazione che l'art. 4 della legge 7 febbraio 1992 n . 181, ha apportato recentemente, nelle more di questo grado del giudizio, al testo del comma 2 dell'art. 357 c.p., sostituendovi nell'ultima parte le congiunzioni copulative "e" con quelle disgiuntive "o", era stata anticipata dalla prevalente giurisprudenza, la quale aveva ritenuto che i criteri normativi di identificazione introdotti dall'art. 17 della legge n . 86 del 1990 cit. non sono cumulativi, ma alternativi (Cass., Sez. VI^, 24 aprile 1991, Cappiello, Cass. pen., 1992, m. 338), e che, ai fini della qualificazione di pubblico ufficiale, è sufficiente, in particolare, l'esercizio disgiuntivo del potere autoritativo o certificativo (Cass., Sez. V^, 25 luglio 1991, ric. Garetto ed altri. Mass. uff., m. 188.544).
La pubblica funzione non deve esprimersi in potestà autoritativa e certificativa necessariamente congiunte, dato che esistono pubbliche funzioni che si estrinsecano nell'esercizio di poteri autoritativi mediante atti pubblici od autorizzazioni amministrative e distinte pubbliche funzioni che si esprimono nell'esercizio di poteri certificativi (Cass., Sez. V^, 16 novembre 1990, Serazza, Cass. pen., 1991, m. 1208). Il carattere autoritativo degli atti amministrativi è, invero, nozione di genere che contraddistingue il potere della pubblica amministrazione di porre in essere atti o provvedimenti suscettibili di produrre unilateralmente ex se effetti giuridici, mentre i poteri certificativi attengono a specifici atti con finalità accertative o dichiarative che solo talvolta assumono carattere autoritativo. Il problema, peraltro di scarsa rilevanza pratica nel caso in esame, è stato risolto ad ogni modo definitivamente dall'ultima normativa. L'art. 357 c.p., come novellato dalla legge n . 86 del 1990 e, indi, dalla legge n . 181 del 1992, attribuisce nel primo comma la qualifica di pubblico ufficiale a coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa. La principale modifica rispetto al testo originario della norma è costituita dall'esclusione di ogni riferimento al rapporto di dipendenza del soggetto dello Stato ovvero da altro ente pubblico, con la conclusiva sostituzione del criterio di distinzione funzionale-oggettivo a quello soggettivo. Per cui la qualifica di pubblico ufficiale deriva e risulta connotata esclusivamente dal concreto esercizio di una pubblica funzione.
Il secondo comma dell'art. 357 c.p., colmando il vuoto contenutistico dell'iniziale formulazione, definisce pubblica la funzione amministrativa disciplinata - secondo le fonti - da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata, nell'oggetto, dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o - nelle modalità di esercizio - dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi. Era insorta invero questione sulla necessità, ai fini della qualificazione della pubblicità della funzione, della concorrenza di tutti i predetti elementi specializzanti, ma l'assurdità logico-giuridica di siffatta soluzione, già rilevata dalla dottrina e dalla giurisprudenza dominante - come s'è cennato -, è stata eliminata definitivamente dal nuovo testo della norma, che ha sostituito alle congiunzioni "e" di cui all'ultima parte del secondo comma dell'art. 357 c.p. le disgiunzioni "o".
Sicchè la qualifica di pubblico ufficiale deve essere riconosciuta a quei soggetti che, pubblici dipendenti o semplici privati, quale che sia la loro posizione soggettiva, possono e debbono, nell'ambito di una potestà regolata dal diritto pubblico, formare e manifestare la volontà della pubblica amministrazione oppure esercitare, indipendentemente da formali investiture, poteri autoritativi, deliberativi o certificativi, disgiuntamente e non cumulativamente considerati.
Mentre sono incaricati di pubblico servizio, a tenore dell'art. 358 c.p., come novellato, coloro i quali, pure agendo nell'ambito di attività disciplinata nelle forme della pubblica funzione, mancano dei poteri tipici di questa, purché non svolgano semplici mansioni di ordine, nè prestino opera meramente materiale. Il pubblico servizio è dunque attività di carattere intellettivo, caratterizzata, quanto al contenuto, dalla mancanza dei poteri autoritativi e certificativi propri della pubblica funzione, con la quale è solo in rapporto di accessorietà e complementarità (Cass., Sez. VI^, 16 gennaio 1991, ric. Di Salvo ed altri, Mass. uff., m. 186.209; sent. 2639/87, m. 175.249). Occorre ancora precisare che nel concetto di poteri autoritativi rientrano non soltanto i poteri coercitivi, ma tutte quelle attività che sono esplicazione comunque di un potere pubblico discrezionale nei confronti di un soggetto, che viene a trovarsi così su un piano non paritetico - di diritto privato - rispetto all'autorità che tale potere esercita (Cass., Sez. V^, 6 giugno 1991, Toso, Cass. pen., 1992, m. 36). Lata e chiara è similmente, in dottrina e giurisprudenza, la nozione dei "poteri certificativi", che riguarda tutte indistintamente quelle attività di documentazione cui l'ordinamento assegna efficacia probatoria, quale che ne sia il grado. Ciò premesso, facile è rilevare che gli imputati non difettano della qualità di pubblici ufficiali.
Già con riferimento al vecchio testo dell'art. 357 c.p. ed a conclusione di un'elaborata attività di interpretazione di tale norma questo S.C. ritenne che è pubblico ufficiale non solo il medico convenzionato con il servizio sanitario nazionale (Sez. Un.16 aprile 1988, n . 2, Giordani) o con enti di assistenza e di previdenza (fra le altre, Sez. II^, 17 giugno 1988, ric. Messina ed altri, Mass. uff., m. 178.630; Sez. V^, 11 febbraio 1988, ric. Ierna, ivi m. 177.557; Sez. V^, 5 ottobre 1982, Maniscaldi, ivi, m. 155.368), ma anche il sanitario che presta la sua attività professionale presso una clinica privata convenzionata con il servizio sanitario nazionale (Sez. VI^, 25 agosto 1986, ric. Meloni, ivi, m. 173.604), in quanto svolge una pubblica funzione e concorre alla formazione della volontà dello Stato nella tutela della salute dell'assistito (Sez. VI^, 3 marzo 1990, Petrosino, ined., Riv. 183.5 44). La nuova formulazione dell'art. 357 c.p. non ha screditato tale orientamento giurisprudenziale, ma, introducendo massimamente nella qualificazione del pubblico ufficiale la prospettiva funzionale-oggettiva, lo ha reso anzi attuale, come già rilevato da questo S.C. (sez. V^, 25 luglio 1991, Garetto ed altri, Riv. 188. 545). Le U.s.l., operando in materia di pubblica assistenza sanitaria, secondo la legge istitutiva 23 dicembre 1978 n . 833, per l'effettuazione di compiti di rilevanza costituzionale (art. 32 Cost.), esercitano pubbliche funzioni. Le convenzioni fra U.s.l. e case di cura o minori strutture private stipulate ai sensi dell'art. 44 della predetta legge e delle corrispondenti disposizioni attuative delle leggi regionali hanno natura di contratto di diritto pubblico e danno vita a rapporti che si inquadrano nelle concessioni amministrative di pubblico servizio, in quanto con tali convenzioni vengono attribuite a soggetti privati, in funzione integrativa e di supporto della struttura pubblica, attività proprie del servizio sanitario nazionale (Sez. Un. civ., 21 febbraio 1987, n. 1870, Giust. civ. 1987, I, 1430;
cfr. altresì Sez. Un. civ. 8 gennaio 1991, n . 64, ivi 1991, I, 875). Di conseguenza, il medico che presta la sua opera libero- professionale per una casa di cura convenzionata, in virtù di un rapporto di natura privatistica, è pubblico ufficiale, in quanto partecipe delle pubbliche funzioni che l'U.s.l. svolge per il tramite della struttura privata mediante la convenzione. Egli agisce così per la pubblica amministrazione, concorrendo a formare ed a manifestarne la volontà in materia di pubblica assistenza sanitaria, nonchè esercitando in sua vece poteri autoritativi. Esercita peraltro anche poteri certificativi con riferimento alla compilazione non solo della cartella clinica, ma anche di ricette, impegnative di cura e di ricoveri ed attestazioni di malattie rilevanti nei rapporti di lavoro pubblico e privati, nonché nello status assistenziale o previdenziale del paziente. Con effetti che incidono quindi su questo, sul medesimo servizio sanitario e su altri enti pubblici, tenuti ad erogare i farmaci e le prestazioni assistenziali o previdenziali prescritte o riconosciute, nonchè in relazione alla salute pubblica, sull'intera collettività. L'esercizio concreto - e, se si vuole, di fatto - di pubbliche funzioni, disciplinate da norme di diritto pubblico ed esplicate, in virtù di concessione amministrativa, mediante poteri autoritativi e, anche, certificativi, vale ad attribuire agli imputati la qualifica di pubblici ufficiali e non già quelle di incaricati di pubblico servizio. La pubblicità delle funzioni deriva proprio dal contenuto o dalla finalità di esse, mentre l'autorità dei poteri trova la sua fonte nella legge istitutiva del servizio sanitario nazionale. Nè è rilevante che il GU ed il NE prestassero per la "Lay" lavoro soltanto autonomo ed occasionale. Rilevante è invece che - com'è incontestato o come risulta del resto dalla documentazione agli atti (cfr., in particolare, impegnativa di cui a f. 108) - la casa di cura era convenzionata con l'U.s.l. n . 20 di Cagliari. La posizione del NE è identica poi - quale che sia stato il suo particolare rapporto con la casa di cura convenzionata - a quella del GU, avendo esercitato come lui concretamente pubbliche funzioni e concorso peraltro con lui nei reati di falso in atto pubblico. La cartella clinica è, in effetti, atto pubblico e tale deve essere considerata non solo quella tenuta da una struttura pubblica ospedaliera, secondo il costante insegnamento di questo S.C. (da ultimo, Cass. Sez. V^, 8 febbraio 1990, ric.
Giorgetti, Giust. pen., 1991, II, 476), ma anche, in virtù del suindicato principio della delega di pubbliche funzioni conferita a soggetti privati dal servizio sanitario nazionale, quella tenuta da una casa di cura convenzionata (Cass., Sez. V^, 21 gennaio 1981, ric. Nanni, ivi, 1981, II, 449). Trattasi invero di diario diagnostico-terapeutico - la cui tenuta e conservazione è disciplinata da norme di diritto pubblico -, nel quale vanno annotati fatti di giuridica rilevanza per la stessa pubblica amministrazione, quali i dati anagrafici ed anamnestici del paziente, gli esami obiettivi, di laboratorio e specialistici, le terapie praticate, nonchè l'andamento, gli esiti e gli eventuali postumi della malattia. Essa è peraltro atto pubblico in quanto esplicazione di potere certificativo e partecipe della natura pubblica dell'attività sanitaria cui si riferisce. Non è conferente infine il richiamo che nel ricorso del GU è fatto alle Sez. Un. pen. del 16 aprile 1988, cit., le quali riguardano le ricette e non già le cartelle cliniche e ribadiscono, anzi, come s'è detto, la qualità di pubblico ufficiale da parte del medico convenzionato con il servizio sanitario nazionale.
Ricorrono pertanto tutti gli elementi per l'integrazione del falso ideologico, giacchè il GU ed il NE formarono falsamente la cartella clinica, che è atto pubblico, quali pubblici ufficiali, nell'esercizio di tali loro funzioni.
Rimane da esaminare il motivo dei ricorsi concernenti il falso per soppressione, ma è anch'esso infondato. Il falso per soppressione è invero in evidente connessione teleologica con il falso ideologico - anche se non risulta che la relativa aggravante sia stata contestata - ed i giudici di merito, accertando la responsabilità per il secondo reato, hanno accertato nel contempo, con congrua e logica motivazione, quella per il primo reato.
Dall'evidente responsabilità per il falso ideologico - alla stregua delle testimonianze escusse, della numerosa documentazione acquisita e dallo stesso comportamento processuale serbato dagli imputati - hanno tratto in particolare argomento di prova circa la preesistenza e la soppressione della cartella clinica originale. Hanno poi considerato che DA, DU e DD, dipendenti della Clinica Lay, testimoniarono concordemente che, per prassi costante, la cartella clinica veniva istituita all'atto dell'ingresso del paziente nella casa di cura, "poichè era necessario registrare preliminarmente ogni dato che lo riguardava, non escluse le stesse sue generalità". Che al momento dell'ingresso della AV nella casa di cura fu istituita, in effetti, la cartella clinica, poi soppressa, i giudici di merito si sono convinti infine, con ragionamento ineccepibile, considerando altresì che l'impegnativa del ricovero indica, quale diagnosi di entrata, nella prima parte, e di uscita, nell'ultima parte - redatta questa il 23 luglio 1985, sulla scorta evidentemente della cartella clinica già formata ed in conformità ad essa, e sottoscritta dello stesso sanitario della clinica Lay - la diagnosi "frattura menisco mediale ginocchio ds" (cfr. f. 108 fasc. 1 grado cit.). Mentre la cartella clinica falsamente formata e sequestrata dai carabinieri reca la diagnosi "frattura menisco mediale ginocchio sn.".
Così motivata, la decisione della corte d'appello, integrata da quella del tribunale, sfugge al sindacato di legittimità. Il rigetto dei ricorsi comporta la condanna dei ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Sulle conformi conclusioni del P.M.,visti gli artt. 524 - 537 - 547 - 549 c.p.p. 1930:
rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti, in solido, alle spese e ciascuno, inoltre, a versare lire 500.000 alla Cassa delle ammende. Così deciso in Roma il 27 marzo 1992.