Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. OLIVIERI Renato - Presidente - del 14/01/2004
Dott. BATTISTI Mariano - Consigliere - SENTENZA
Dott. TUCCIO Giuseppe - Consigliere - N. 15
Dott. PERNA LA TORRE Ernesto - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CHILBERTI Alfonso - Consigliere - N. 38766/2001
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
VI PI AG e CA AN avverso la sentenza in data 10.7.2001 della Corte d'appello di Venezia;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CHILIBERTI ALFONSO;

sentite le conclusioni del Procuratore Generale in persona del Dr. D'ANGELO Giovanni, che ha chiesto rigettarsi il ricorso del AG e correggersi l'errore materiale quanto alla AN, rigettando il ricorso nel resto;

FATTO E DIRITTO
Con distinti atti VI PI AG e CA AN, imputati in concorso tra loro del reato di cui agli artt. 110 c.p. e 73 D.P.R. 309/90, del reato di cui agli artt. 110 c.p. e 23 l. 110/75, e del reato di cui agli artt. 110 c.p., 2, 4, e 7 legge 895/67 e succ. mod., con la recidiva specifica reiterata infraquinquennale per il AG, hanno proposto ricorso avverso la sentenza 10.7.2001 della Corte d'appello di Venezia che riduceva la pena inflitta al AG ad anni otto, mesi quattro di reclusione e lire 100.000.000 di multa, provvedendo alla riduzione del terzo della pena cui non aveva provveduto il g.i.p. in relazione alla scelta del rito abbreviato ed escludendo la recidiva infraquinquennale. Detta sentenza riduceva altresì ai sensi dell'art. 599 c.p.p. la pena inflitta alla AN, con l'attenuante di cui all'art. 114, co. 1, c.p., ad anni due, mesi quattro e gg. 14 di reclusione e lire
160.000.000 di multa.
La AN chiede l'annullamento della sentenza impugnata per la discrasia tra motivazione e dispositivo, in quanto nella motivazione si parte dalla pena base di lire 54.000.000 ridotte per le attenuanti generiche a 36.000.000, per l'attenuante dell'art. 114 c.p. a 24.000.000, e per il rito a 16.000.000, laddove nel dispositivo della sentenza la multa è indicata in 160.000.000. Osserva peraltro questa Corte che nel dispositivo letto in udienza la pena pecuniaria irrogata era correttamente indicata in lire 16.000.000, e solo per errore materiale nel dispositivo steso in calce alla motivazione della sentenza è erroneamente indicata la pena pecuniaria, sì che può procedersi a correzione dell'errore materiale. Con un secondo motivo lamenta la mancanza di motivazione in ordine all'insussistenza delle circostanze che impongono una declaratoria ex art. 129 c.p.p. Il motivo è manifestamente infondato. È infatti pacifico che, una volta che le parti abbiano raggiunto l'accordo sull'accoglimento, in tutto o in parte, dei motivi di appello con eventuale rinuncia agli altri, si forma una preclusione processuale che non consente la deduzione in sede di legittimità di questioni ulteriori, neanche se riguardino la mancata applicazione dell'art. 129 c.p.p. (Cassazione penale, sez. 1^, 24 ottobre 2000, n. 6249,
Fendoni, Ced Cassazione 2001, RV218115). Del pari si è rottamente affermato che allorché l'appellante concorda con il procuratore generale la misura della pena, ai sensi dell'art. 599 comma 4 c.p.p., rinunciando a tutti gli altri motivi di impugnazione, non può poi dolersi della omessa o illogica motivazione in ordine ai motivi oggetto della rinuncia. Ed invero, la rinuncia di alcuni dei motivi d'appello ha per effetto di ridurre l'effetto devolutivo dell'appello ai motivi residui non rinunciati, con l'ulteriore conseguenza di precludere, ai sensi del comma 3 dell'art. 606 c.p.p., la deduzione in sede di legittimità dei motivi rinunciati, a meno che non riguardino questioni rilevabili d'ufficio in ogni stato e grado del processo ex art. 609 comma 2 c.p.p. (Cassazione penale, sez. 5^, 6 dicembre 1999, n. 5893, Agrimì, Cass. pen. 2001, 2396; Cassazione penale, sez. Ili, 28 ottobre 1999, n. 13484, Dell'Utri). D'altro canto non si vede come potesse motivare il giudice a quo, se non limitandosi ad enunciare l'insussistenza di cause che impongono il proscioglimento: a tutto voler concedere, graverebbe sull'imputata un onere di allegazione, competendo a lei indicare quali cause di proscioglimento a suo avviso sussistono, mancando altrimenti l'interesse processuale.
Il ricorso della AN è dunque infondato e va rigettato, l'unica doglianza fondata essendo oggetto di correzione di errore materiale. Segue la condanna alle spese.
A sua volta il AG si duole della sentenza, e con un primo motivo afferma l'inosservanza o erronea applicazione dell'art. 73 D.P.R. 309/90 e la mancanza o manifesta illogicità della motivazione: a fronte della versione dell'imputato di essersi trovato in possesso dello stupefacente e dell'arma siccome le aveva rinvenute in un garage di sua proprietà in cui tempo prima aveva ospitato tale BE (deceduto, come è una costante in relazione a colui che viene chiamato in causa), e di averlo celato in un ripostiglio in casa, per timore che venissero scoperte, la corte di merito si limita ad affermare che, anche a non voler credere a tale versione, tutt'altro che verosimile, in ogni caso esso AG avrebbe detenuto lo stupefacente e l'arma, di tal che sarebbero irrilevanti le argomentazioni contenute nei motivi d'appello, volte a sostenere la non inverosimiglianza dell'assunto dell'imputato: in ciò ravvisa il ricorrente un grave vizio logico, siccome è rilevante l'atteggiamento psicologico per stabilire la rilevanza penale di una condotta, ed il AG sostiene che non deteneva per sè, ne' per altri, ne' a scopo di cessione, ma per timore di venirne trovato in possesso ove l'avesse portata fuori dell'abitazione per liberarsene. Orbene, la verosimiglianza e la credibilità andavano scrutinate, perché laddove l'affermazione fosse stata ritenuta credibile il reato doveva considerarsi insussistente. E ciò a maggior ragione quando, come nel caso di specie ha fatto la corte di merito, viene svalutata, considerandola irrilevante, l'affermazione della sentenza del primo giudice che prova della finalità di spaccio si ricavava dall'identità della sostanza rinvenuta nell'abitazione con quella sequestrata a due presunti acquirenti, affermazione contestata nei motivi d'appello. Dunque la sentenza è totalmente carente di motivazione in ordine alla finalità di spaccio.
Osserva questa Corte che la sentenza ha affermato che, a prescindere dalla tutt'altro che verosimile versione difensiva, il ricorrente ha detenuto comunque lo stupefacente e l'arma, pur se lasciati nella sua abitazione da altre persone.
Corretta appare la motivazione del giudice a quo, che ha rilevato come solo la detenzione per uso personale non costituisce più reato per effetto del d.P.R. 5 giugno 1993 n. 171, comporta che la detenzione di droga per uso personale non costituisce più reato, ma solo illecito amministrativo: l'uso personale è elemento caratterizzante della condotta, la quale non si esaurisce, pertanto, nella mera detenzione dello stupefacente, ma è contraddistinta dal fine dell'uso suindicato. Di contro, la detenzione, non contraddistinta da tale finalità, non può qualificarsi neutra, cioè penalmente irrilevante;
ma integra gli estremi dell'illecito, di cui all'art. 73 citato d.P.R. n. 309/90 e per la semplice ragione che non è configurabile, in base alla disciplina normativa in materia, fuori dall'ipotesi scriminata per effetto del referendum abrogativo, una situazione di liceità poiché al fatto in sè della detenzione (non finalizzata dall'uso personale) inerisce il pericolo di uso diverso, non consentito, della sostanza stupefacente (Cassazione penale, sez. 3^, 20 febbraio 1996, n. 2938, Monaco;

Cassazione penale, sez. 4^, 22 aprile 1994, Pinna). Nessuna disposizione normativa, infatti, dopo l'esito del referendum del 18 aprile 1993, consente di affermare la generica liberalizzazione della detenzione di sostanze stupefacenti, integrando tuttora gli estremi dell'illecito penale tutti i casi di detenzione non qualificata dal fine di uso personale, così come quella nell'altrui interesse (a titolo di deposito, di custodia, di mandato) o per semplice esibizione o vanteria (Cassazione penale, sez. 4^, 28 novembre 1995, n. 12807, Panitteri). Con un secondo motivo lamenta il AG la mancanza o manifesta illogicità della motivazione in relazione al reato di porto d'arma in luogo pubblico: il primo giudice riteneva plausibile che per lo stato di semilibero ed il contesto delinquenziale in cui era inserito l'imputato recasse seco l'arma: a fronte dei motivi d'appello la corte di merito si limitava apoditticamente ad affermare l'infondatezza della doglianza difensiva. Anche tale seconda doglianza è palesemente infondata, in quanto non v'è alcuna affermazione apodittica, ma la corte distrettuale aggiunge alla motivazione del primo giudice il rilievo che, in mancanza di prova contraria, deve ritenersi che sia stato lo stesso imputato a portare nell'abitazione l'arma clandestina. Ulteriore doglianza attiene all'eccessività della pena, giustificata secondo il giudice a quo per il rilevante quantitativo della sostanza e per la personalità dell'imputato: la sentenza però non ha dato il giusto peso allo scarso principio attivo, da cui poteva desumersi l'inserimento del AG in un traffico di droga di basso livello, ed ha erroneamente applicato i criteri di commisurazione dell'art. 133 c.p., che impone di tener conto della gravità oggettiva del fatto.
La motivazione è contraddittoria, in quanto, riconosciuta la scarsa gravità oggettiva del fatto, il giudice avrebbe dovuto tenerne conto, se non nella commisurazione della pena, quantomeno concedendo le attenuanti generiche.
Anche tale doglianza appare infondata, in quanto il giudice a quo ha dato il giusto rilievo al non elevato principio attivo, ma ha coerentemente ritenuto dover privilegiare il quantitativo dello stupefacente, elemento sinergico alla pluralità dei tipi di droga di cui il ricorrente era in possesso ed alla personalità dell'imputato, nè alcuna norma impone di dare un rilievo preminente all'elemento valorizzato dalla difesa. Del tutto gratuita è poi l'affermazione che, riconosciuto il limitato disvalore della condotta, il giudice a quo ha ritenuto di dover partire da una pena base elevata: ed infatti è lo stesso ricorrente che riconosce che la corte territoriale ha ritenuto la gravità del fatto.
Ed a proposito delle attenuanti generiche, lamenta il ricorrente che la corte non ne ha motivato il diniego in relazione alle condizioni critiche di salute di esso AG, che lo rendono un pericolo ridotto per la società. Tale argomento non ha avuto un'esplicita risposta, ma risulta implicitamente disatteso per inesattezza e non veridicità dei suoi presupposti, come si evince dalla pagina 3 della sentenza, ove emergono l'erroneità della valutazione del sanitario della Casa Circondariale e le discrete condizioni generali del AG. Ancora si duole il AG per esser stata riconosciuta la recidiva reiterata pur in mancanza di una precedente apposita dichiarazione giudiziale dello status di recidivo: sostiene infatti il ricorrente che, se è vero che non occorre un'esplicita dichiarazione giudiziale della qualità di recidivo ai fini di negare accesso all'oblazione discrezionale (Cass. 7.6.1994, Casentino), ciò si giustifica con il minor disvalore della condotta contravvenzionale e con la ridotta gravità del trattamento sanzionatorio. Laddove invece le conseguenze siano di maggior gravità, appare imprescindibile la dichiarazione giudiziale, anche se non ne è conseguito un aumento di pena, avendo la relativa declaratoria funzione costitutiva e non meramente dichiarativa. Non essendosi avuta una precedente declaratoria della recidiva, erroneamente si è ritenuta la recidiva reiterata. Va in contrario osservato che nessuna funzione costitutiva ai fini della qualità di recidivo reiterato può affermarsi in ordine ad una precedente declaratoria di recidiva (sia seguito o meno un aumento di pena), nessuna norma richiedendolo:
se recidivo è chi, dopo essere stato condannato per un reato, ne commette un altro, e recidivo reiterato è il recidivo che commette un altro reato, tutto quel che si richiede per rivestire tale ultima qualifica è l'aver riportato più condanne, anche se eventualmente in occasione della seconda violazione non gli fu contestata la recidiva. Nè può aver pregio l'affermazione difensiva secondo cui in alcuni casi meno gravi non rileverebbe la mancata pregressa declaratoria dello stato di recidivo, perché ubi lex non distingua nec nos distinguere debemus. Si deve pertanto aderire all'orientamento giurisprudenziale che nega alla declaratoria di recidiva funzione costitutiva di quello status (Cass. pen., sez. 3^, 20.5.1993, n. 6424, Mighetto, RV. 195127; Cass. pen., sez. 1^, 18.9.1992, n. 3426, P.M. in proc. Petrì, RV. 192077). Sempre in tema di recidiva, il AG lamenta l'applicazione della recidiva specifica, in quanto lo stesso ha un lontano precedente per armi, mentre è immune da precedenti in tema di stupefacenti, di tal che sarebbe stato suscettibile unicamente di un aumento di pena per il reato in materia di armi, laddove l'aumento di pena per la recidiva specifica è stato applicato nella sua intierezza al reato continuato, e quindi sulla pena per il reato ritenuto più grave, ossia la violazione in tema di stupefacenti. In ogni caso la lontananza nel tempo del precedente per armi avrebbe dovuto indurre a non applicare l'aumento per la recidiva, cosa richiesta con l'atto d'appello, anche in relazione alle condizioni di salute, ma senza ottenere risposta, di tal che v'è assenza di motivazione. La doglianza è fondata, siccome in tema di determinazione della pena per il reato continuato le circostanze inerenti alle violazioni meno gravi dei cosiddetti reati satelliti rimangono prive di efficacia in quanto, considerata la inscindibilità dell'aumento di pena sino al triplo, non è possibile stabilire, in rapporto ai reati meno gravi, le frazioni di pena che ad essi si riferiscono e sulle quali dovrebbero operare gli aumenti o le diminuzioni delle relative circostanze, delle quali si potrà tenere conto discrezionalmente soltanto nella determinazione dell'aumento da apportare alla pena stabilita per la violazione più grave (Cassazione penale, sez. VI, 24 giugno 1998, n. 8625, Ferlan). In punto di motivazione circa la non esclusione dell'aumento per la recidiva, che è sempre facoltativo, la corte distrettuale ha omesso di indicare le ragioni per le quali l'aumento andava mantenuto: vero è che è principio generale che, costituendo l'esclusione dell'aumento per la recidiva una facoltà, il giudice non sia tenuto a motivare sul diniego, ma la motivazione occorre laddove vengano indicati elementi dai quali si ritiene possa discendere tale esclusione. Orbene, se è vero che la contestazione della recidiva è obbligatoria ed al giudice compete invece soltanto il potere discrezionale di escludere o meno l'aumento di pena che essa comporta, è altresì vero che l'esercizio del potere discrezionale trova il suo limite nella motivazione, attraverso cui da conto dell'uso del potere (Cassazione penale, sez. 2^, 9 marzo 1987, Leone;

Cassazione penale, sez. 1^, 15 maggio 1986, Menemio), a maggior ragione se in sede d'impugnazione sono indicate ragioni che dovrebbero, ad avviso di chi impugna, indurre ad escludere l'aumento per la recidiva: la sentenza è pertanto viziata nella motivazione là dove non da conto dei motivi per i quali si è ritenuto di applicare l'aumento per la recidiva.
Quanto poi alla ritenuta sussistenza della recidiva specifica, deve dirsi che il concetto di recidiva semplice ha una valenza assoluta, come pure quello di recidiva reiterata, mentre i concetti di recidiva specifica e di recidiva infraquinquennale hanno una valenza relativa, vale a dire che il soggetto può essere recidivo specifico solo se commette determinati reati (della stessa indole), ed - in caso di concorso de reati - solo in relazione a questi reati. Così pure sarà recidivo infraquinquennale per i soli reati, tra i più reati in concorso, commessi entro il quinquennio dalla irrevocabilità dell'ultima precedente sentenza di condanna Dunque, laddove più reati siano commessi, se l'autore ha già commesso un reato o più reati la recidiva semplice e la recidiva reiterata sussisteranno per tutti i reati, la recidiva infraquinquennale e quella specifica rispettivamente solo per quelli commessi nel quinquennio successivo e per quelli della stessa indole di altro reato per il quale vi fu precedente condanna.
Se dunque il AG risponde di un reato in materia di stupefacenti e di due reati in tema di anni (l'uno assorbito dall'altro), è senz'altro recidivo reiterato per entrambi, ma è recidivo specifico solo in relazione al reato di anni, avendo già commesso un reato della stessa indole, ma la qualità di recidivo specifico non si estende anche al reato in tema di stupefacenti, neanche se i due reati vengono ad essere affasciati dal vincolo della continuazione. L'unione quoad poenam dei due reati non comporta infiltri che ai fini sanzionatoli essi formino un unicum, ma è previsto che si determini autonomamente la pena per il reato più grave, e quindi su di essa si applichi l'aumento per la continuazione: ne consegue che, risultando più grave il reato in materia di stupefacenti, la pena base, su cui applicare l'aumento per il reato satellite, andava determinata considerando la recidiva reiterata, ma non specifica, tale non essendo quella per il reato più grave, e che della recidiva reiterata specifica si tenga conto, quale circostanza aggravante del reato satellite, nel determinare l'aumento della pena per la continuazione.
L'impugnato provvedimento nei confronti del AG va dunque annullato con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Venezia affinché ridetermini la pena tenendo conto dei principi di diritto enunciati.

P.Q.M.

Annulla l'impugnata sentenza nei confronti di AG PI VI limitatamente al trattamento sanzionatone) conseguente alla recidiva, con rinvio sul punto alla Corte d'appello di Venezia, altra sezione. Corregge la sentenza impugnata nei riguardi di TA CA disponendo che là dove nel dispositivo è scritto "riduce la pena alla stessa inflitta ad anni due, mesi 4 e giorni 14 di reclusione e lire 160.000.000 di multa" debba leggersi "riduce la pena alla stessa inflitta ad anni due, mesi 4 e giorni 14 di reclusione e lire 16.000.000 di multa". Rigetta il ricorsa della AN, che condanna al pagamento delle spese processuali. Così deciso in Roma, il 14 gennaio 2004.
Depositato in Cancelleria il 19 febbraio 2004