Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FABBRI Gianvittore - Presidente - del 14/03/2007
Dott. GRANERO Francantonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - N. 1156
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - N. 046336/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) NA IO N. IL 23/05/1949;
avverso ORDINANZA del 25/11/2006 GI TRIBUNALE di CAGLIARI;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CAVALLO ALDO;

sentite le conclusioni del P.G. Dott. Aurelio Galasso, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il difensore avvocato Paolo Giuseppe Pilia.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. IO IN, per il tramite del difensore di fiducia ha proposto ricorso per Cassazione avverso l'ordinanza in data 25 novembre 2006 del GI presso il Tribunale di Cagliari che ha applicato nei suoi confronti la misura della custodia cautelare in carcere all'esito dell'udienza di convalida dell'arresto in flagranza per i reati di tentato omicidio e resistenza a pubblico ufficiale.

2. Con l'unico motivo di ricorso si deduce la violazione di cui all'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c), (inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità, di inutilizzabilità, di inutilizzabilità o di decadenza) sostenendo la nullità dell'interrogatorio di garanzia per violazione del diritto di difesa ai sensi del combinato disposto dell'art. 293 c.p.p., comma 3, e art.302 c.p.p.. La difesa sostiene che la scelta del Pubblico Ministero
di avvalersi della facoltà di non comparire all'udienza di convalida dell'arresto e di presentare richiesta scritta sia di convalida dell'arresto sia di applicazione della misura cautelare comporta (secondo quanto affermato nella sentenza Cass., sez. 2^, n. 10492 del 23.2 - 27.3.2006) l'anticipazione, in favore del difensore dell'indagato, del diritto alla c.d. "discovery" degli atti di investigazione cioè del diritto di prendere tempestivamente conoscenza del contenuto degli atti posti a fondamento della misura cautelare richiesta. Il diniego in quanto gli atti non sono in deposito opposto dal giudice alla richiesta del difensore di poter avere preventiva conoscenza del contenuto degli atri posti a fondamento della misura cautelare integra, secondo la difesa, una ipotesi di nullità intermedia, che è stata tempestivamente eccepita, con conseguente perdita di efficacia della misura ai sensi dell'art. 302 c.p.p.. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. L'art. 390 c.p.p., comma 3 bis, stabilisce che il Pubblico Ministero - se non ritiene di comparire all'udienza di convalida - trasmette al Giudice, per tale udienza, le richieste in ordine alla libertà personale con gli elementi su cui le stesse si fondano. L'art. 391 c.p.p., comma 3, a sua volta prevede che "il Pubblico Ministero, se comparso" all'udienza di convalida "indica i motivi dell'arresto o del fermo e illustra le richieste in ordine alla libertà personale".
Come è noto, nella sentenza n. 424 del 2001 della Corte costituzionale, il carattere "facoltativo" della partecipazione del pubblico ministero è stato ritenuto oggettivamente giustificato da esigenze di semplificazione e di snellimento dell'udienza di convalida e dalla circostanza che è "comunque" prevista una forma di "contraddittorio cartolare" caratterizzato da una tempestiva formulazione delle richieste del Pubblico Ministero e dal deposito degli elementi su cui le stesse si fondano.
Inoltre - sempre secondo il giudice costituzionale - l'assenza del Pubblico Ministero ed il carattere cartolare del contraddittorio non compromettono il diritto di difesa dell'indagato, atteso che la giurisprudenza di legittimità ammette la produzione di contributi difensivi, anche documentali, a prescindere dalla partecipazione del pubblico ministero all'udienza di convalida.

2. Dal testo delle norme sopra citate e dalla pronuncia del Giudice costituzionale è possibile desumere l'esistenza di un parallelismo e di una sostanziale equivalenza tra il contraddittorio orale previsto dall'art. 391 c.p.p., comma 3, ed il contraddittorio cartolare regolato dall'art. 390 c.p.p., comma 3 bis, parallelismo ed equivalenza che si esprimono anche nelle cadenze proprie e nelle forme di svolgimento dell'udienza di convalida.
Muovendo da tali premesse, la difesa del ricorrente, richiamando anche una recente pronuncia di questa Corte (Cass., sez. 2^, 23 febbraio - 27 marzo 2006, n. 10492, ric. Basile) perviene alla conclusione che "la scelta del pubblico ministero di avvalersi della facoltà di non comparire in udienza e di illustrare le proprie richieste per iscritto anziché oralmente al cospetto dell'arrestato e del suo difensore, non può sortire l'effetto negativo (ed irragionevole) di privare l'indagato e il suo difensore di ottenere il contraddittorio in situazione di parità, così come garantito dalla norma", con la conseguenza "che la mancata possibilità dell'avvocato dell'arrestato di prendere conoscenza tempestivamente del contenuto degli atti posti a fondamento della richiesta della misura cautelare determina una violazione del diritto di difesa, che si ripercuote negativamente sull'interrogatorio, che tiene luogo a quello di garanzia secondo quanto testualmente previsto dall'art. 294 c.p.p., determinandone la nullità di carattere generale a regime c.d. intermedio, che in quanto tempestivamente proposta comporta la perdita di efficacia della misura ai sensi dell'art. 302 c.p.p.". La tesi difensiva sin qui esposta, per quanto egregiamente argomentata, non può essere condivisa, avuto riguardo in particolare ai prospettati profili di nullità dell'ordinanza cautelare. In primo luogo occorre precisare che l'autorevole precedente giurisprudenziale, pure richiamato in ricorso, rappresentato dalla sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte n. 26798 del 28 giugno - 20 luglio 2005, secondo cui "l'interrogatorio della persona sottoposta a misura cautelare, prescritto dall'art. 294 c.p.p., è viziato da nullità quando non sia stato preceduto dal deposito nella cancelleria del giudice, a norma del comma terzo dell'art. 293 c.p.p., dell'ordinanza applicativa, della richiesta del P.M. e degli atti con essa presentati", si riferisce ad una fattispecie in cui l'adozione della misura cautelare precedeva l'interrogatorio dell'indagato, significativamente diversa, quindi, rispetto a quella in esame, in cui l'applicazione della misura cautelare ha fatto seguito all'interrogatorio dell'arrestato. Ciò premesso, va pure precisato che l'indirizzo giurisprudenziale invocato dal ricorrente a sostegno della propria tesi in merito agli effetti invalidanti del mancato avviso di deposito delle richieste e degli atti presentati dal P.M. e del diniego opposto dal giudice alla richiesta di accesso alla predetta documentazione presentata dal difensore dell'indagato non è in realtà univoco, ove si consideri che allo stesso si contrappone altro indirizzo, secondo cui "la scelta del pubblico ministero di non comparire all'udienza di convalida dell'arresto e di illustrare per iscritto, anziché oralmente al cospetto dell'arrestato e del suo difensore, le proprie richieste, tra le quali quella di applicazione di misura cautelare, non determina come effetto il diritto dell'arrestato di accedere, prima dell'interrogatorio di garanzia, agli atti posti a fondamento delle richieste e, conseguentemente, non può ne' inficiare di nullità l'interrogatorio, ne' essere causa di inefficacia della misura" (in tal senso Cass. sez. 6^, sentenza n. 42185 del 27 novembre - 21 dicembre 2006, ric. Parisi;
nonché Cass., sez. 2^, sentenza n. 31113 del 09 - 15 luglio 2004, ric. Cernica). Orbene, anche volendo disattendere tale secondo indirizzo giurisprudenziale, secondo cui è in sede di udienza di convalida che si realizzano tanto il contraddittorio orale quanto il contraddittorio cartolare (e ciò in considerazione del rilievo che le richieste scritte del Pubblico Ministero possono pervenire al Giudice anche in udienza) e riconoscere pertanto, in applicazione analogica di quanto previsto dall'art. 293 c.p.p., comma 3, un diritto del difensore alla preventiva conoscenza della richiesta di applicazione della misura cautelare avanzata dal P.M., che si assume fosse stata "previamente" trasmessa al GI (ben prima cioè del 25 novembre 2006, allorquando fu proposta dal difensore richiesta di accesso agli atti), risulta comunque decisiva la considerazione che nel caso in esame, dalla mancata conoscenza da parte del difensore del IN di tale richiesta del P.M. e della documentazione eventualmente allegata, non può farsi discendere una violazione del diritto di difesa e la conseguente nullità dell'ordinanza che ha disposto l'applicazione della misura cautelare, ove si consideri, per un verso, che l'interrogatorio - che ha preceduto l'applicazione della misura cautelare - prevede intanto, secondo lo schema fissato dall'art. 65 c.p.p. - la contestazione in forma chiara e precisa del fatto che viene attribuito all'indagato, con la comunicazione degli elementi di prova esistenti contro di lui, con invito ad esporre quanto egli ritiene utile per sua difesa, e per altro verso, il decisivo rilievo che nello specifico l'imputato era perfettamente a conoscenza della contestazione mossagli e cioè di aver sparato due colpi di arma da fuoco all'indirizzo dei Carabinieri della Stazione di Perdasdefogu che intendevano eseguire un controllo sull'autovettura dell'indagato, transitata nell'area del poligono militare interforze ubicato in detta località, uno dei quali attingeva all'addome l'appuntato AN VA e che pertanto il difensore dell'imputato era perfettamente in grado di acquisire una adeguata conoscenza di tale contestazione mediante colloquio con il proprio assistito, non risultando adottato nel caso in esame ex art. 104 c.p.p., comma 3, alcun provvedimento di differimento del colloquio stesso.
Sulla base delle considerazioni sin qui svolte il ricorso va quindi dichiarato infondato e respinto ed il ricorrente va condannato al pagamento delle spese processuali. Va dato mandato alla cancelleria per gli adempimenti ex art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento. Dispone trasmettersi, a cura della Cancelleria, copia del presente provvedimento al direttore dell'istituto penitenziario ai sensi dell'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter. Così deciso in Roma, il 14 marzo 2007.
Depositato in Cancelleria il 6 agosto 2007