Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FIDUCCIA Gaetano - Presidente -
Dott. PERCONTE LICATESE Renato - rel. Consigliere -
Dott. MAZZA Fabio - Consigliere -
Dott. PETTI Giovanni Battista - Consigliere -
Dott. SEGRETO Antonio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CA UI, CA NC, CA CA, CA RA AL, LL FI NA IN PROPRIO E NQ PROCURATRICE GENERALE DELLA FIGLIA CA UIA FU US, CA BA FU US, elettivamente domiciliati in ROMA VIA DEI GRACCHI 130, presso lo studio dell'avvocato G ZAPPULLA, difesi dagli avvocati VINCENZO PASSANISI, LUCIANO ZAPPULLA, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
VA NA, VA OT, VA RA;

- intimati -

avverso la sentenza n. 10/98 della Corte d'Appello di MESSINA, emessa il 14/12/97 e depositata il 15/01/98 (R.G. 296/92);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/06/02 dal Consigliere Dott. Renato PERCONTE LICATESE;

udito l'Avvocato CIno ZAPPULLA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GI NAPOLETANO che ha concluso per l'accoglimento del 2^ motivo ed il rigetto del 1^.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
AV VI convenne, davanti al Tribunale di Siracusa, nel 1969, gli eredi di CA GI (CA GI, IG, ES, RM, DO BA e LL CI), chiedendo l'emanazione di una sentenza di risoluzione per inadempimento di un contratto di locazione dal predetto concluso con l'istante e avente ad oggetto un locale adibito a sala cinematografica. Costituitasi in giudizio, i convenuti, ad eccezione della LL, rimasta contumace, contestarono la pretesa, sostenendo che la proprietà dell'immobile era stata acquistata dal loro dante causa con scrittura privata di compravendita dell'11 dicembre 1961, non essendo stato esercitato dall'alienante il previsto diritto di riscatto nel termine stabilito, e, con domanda riconvenzionale, chiesero l'accertamento del diritto di proprietà sul bene di cui asserirono di essere gli esclusivi titolari.
Al giudizio fu successivamente riunito un secondo giudizio, instaurato nel 1975 dagli stessi eredi di CA GI (CA GI a mezzo della sua procuratrice generale OF NA) davanti allo stesso Tribunale, contro il AV, per l'accertamento dell'autenticità della sottoscrizione dal medesimo apposta alla scrittura privata dell'11 dicembre 1961, nel quale il convenuto aveva eccepito la nullità di tale scrittura, con cui era stato prorogato il termine per l'esercizio del diritto di riscatto stabilito in un'altra identica scrittura di data anteriore (16 dicembre 1956), perché dissimulante un contratto d'anticresi con patto commissorio.
Con sentenza del 26 giugno 1980 il giudice adito rigettò le pretese del AV e dichiarò che la proprietà dell'immobile era stata contestualmente ceduta a CA GI e da costui era successivamente pervenuta, "mortis causa", ai suoi eredi. Sul gravame del AV la Corte d'Appello di Catania, con sentenza dell'8 luglio 1985, emessa nei confronti di AV RA, VI e VA, eredi dell'impugnante, nel frattempo deceduto, in riforma della decisione di primo grado, respinse sia la domanda dei convenuti (i quali si erano costituiti anche in questa fase del processo, ad eccezione della LL) diretta ad ottenere la declaratoria di accertamento del loro diritto di proprietà sui menzionati locali, sia la domanda di risoluzione del contratto di locazione, e dichiarò la simulazione delle scritture del 16 dicembre 1956 e dell'11 dicembre 1961.
Con sentenza n. 5405 del 14 maggio 1991 la Corte di Cassazione, accogliendo il ricorso proposto da CA IG, ES, RM e DO BA, nonché dalla OF, in nome proprio e come procuratrice dei figli CA TI e IGa fu GI, ha cassato tale decisione e rimesso la causa, per un riesame, alla Corte d'Appello di Messina.
Quest'ultima, con sentenza del 15 gennaio 1998, ha dichiarato la nullità, per simulazione e illiceità della causa, dei contratti di compravendita con patto di riscatto di cui alle scritture private 16 dicembre 1956 e 11 dicembre 1961, intercorsi tra AV VI e CA GI, e ha rigettato ogni altra domanda proposta dalle parti, compensando le spese di tutti i giudizi.
Per la cassazione di detta sentenza ricorrono, sulla base di due motivi, CA IG, ES, RM, DO BA e TI, nonché OF NA, in proprio e quale procuratrice generale della figlia CA IGa.
Nessuno dei tre intimati AV ha svolto difese.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Col primo motivo, denunciando l'illogicità della motivazione per totale erroneità dei presupposti del giudizio, omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione e violazione dell'art. 383 C.p.c. (art. 360 n. 5 C.p.c), i ricorrenti lamentano che,
ponendosi in contrasto con le direttive impartite dalla Corte di Cassazione (la quale ha escluso che possa essere preso in considerazione, ai fini della simulazione, il processo verbale del custode giudiziario in data 21 ottobre 1971, dovendo la simulazione accertarsi solo sulla scorta degli elementi residui in atti), il giudice di rinvio abbia invece iniziato l'esame della fattispecie sulla premessa che fosse da valutare allo scopo anche il documento espunto dalle carte processuali. Ciò ha anche inconsapevolmente indotto lo stesso giudice a giudicare in maniera distorta ed incoerente.
Col secondo mezzo i ricorrenti, deducendo la violazione degli artt. 1343, 1344, 1414, 1417, 2697, 2722, 2727, 2744 e 2729 C.c. e 112 C.p.c. nonché la violazione del giudicato interno (art. 360 n. 3 e 5 C.p.c), contestano il giudizio di simulazione delle scritture private in discorso, emesso dalla Corte d'appello sulla base di tre elementi (la duplicazione degli atti di vendita, l'esiguità del prezzo, il riferimento, contenuto in ambedue le scritture, al contratto di locazione) del tutto privi, sia da soli, sia nel complesso, di significato indiziario, e il secondo, altresì, nemmeno provato.
Sostengono, al contrario, la realtà delle pattuizioni, confermata dalla previsione della sospensione del pagamento dei canoni in via definitiva o fino al momento dell'eventuale esercizio del riscatto da parte del AV e disattesa dal giudice di merito con una motivazione basata su presunzioni e non, come necessario, su prove documentali o su dichiarazioni aventi valore di confessione. Per aggirare questo vincolo probatorio la Corte messinese ha prima affermato una presunta illiceità del contratto, al fine di avvalersi di elementi presuntivi, altrimenti non valutabili, e poi ha dichiarato la nullità per illiceità dei contratti su presunzioni che non avrebbero dovuto essere applicate alla fattispecie. In definitiva, i AV non hanno prodotto nessuna prova, neppure di carattere indiziario, dell'asserita esistenza di un mutuo anticretico e della supposta simulazione della vendita fatta al CA.
Viceversa, le circostanze depongono tutte nel senso che vi è stata una vendita vera e reale, senza interessi sul prezzo, che si conferma quindi come prezzo e non come mutuo, e con contestuale trasferimento della proprietà e del possesso.
Peraltro, non essendo stata oggetto d'impugnativa la declaratoria di simulazione dei contratti, non poteva la Corte messinese, in riforma di un capo di sentenza già dalla stessa ritenuto definitivo, dichiarare la nullità dei contratti per illiceità della causa, pronunciando "ultra petita" e violando il giudicato interno. Lo stesso potere dovere del giudice di dichiarare in ogni stato e grado la nullità del contratto, ai sensi dell'art. 1421 C.c., trova ostacolo nella preclusione derivante dal giudicato interno. A parte ciò, concludono i ricorrenti, l'erronea applicazione delle disposizioni relative al divieto del patto commissorio appare all'evidenza, avendo la Corte, senza congrua e logica motivazione, disatteso il consolidato principio secondo il quale in tanto può ritenersi violato il divieto suddetto in quanto non solo venga dimostrata rigorosamente la ricorrenza del contratto di mutuo, preesistente o coevo alla compravendita, ma venga anche provato il nesso teleologico e strumentale tra i due negozi.
È preliminare all'esame dei motivi il rilievo della nullità della sentenza impugnata.
Nella parte narrativa di quest'ultima è invero precisato che, nel giudizio di rinvio, AV RA, citato in riassunzione da AV VA ed VI, "non venne però reperito". Lo stesso RA, nell'epigrafe della sentenza, è indicato come "non comparso".
La doverosa verifica degli atti permette di appurare che il predetto non risulta mai citato con l'atto riassuntivo (nel fascicolo d'ufficio ne esiste una fotocopia, con la relazione negativa datata 16 giugno 1992, dalla quale RA risulta "sconosciuto"), ne' nei suoi confronti è stata mai disposta l'integrazione del contraddittorio: coerentemente, quindi, AV RA non è stato mai dichiarato contumace ne' dall'istruttore ne' con la sentenza. Da tutto ciò è lecito inferire che AV RA non ha partecipato al giudizio di rinvio, pur essendo stato parte del giudizio di cassazione definito con la sentenza di annullamento n. 5405 del 1991 (nel quale, come questa stessa sentenza annota, non depositò controricorso ne' partecipò alla discussione orale). Non occorre ricordare come, in caso di cassazione con rinvio, debba sussistere necessaria identità tra le parti del giudizio rescindente e quelle del giudizio rescissorio, onde non può legittimamente costituirsi il rapporto processuale davanti al giudice di rinvio se non vengono chiamate in giudizio tutte le parti nei cui confronti è stata emessa la pronuncia rescindente, stante il litisconsorzio necessario processuale tra gli stessi soggetti che furono parti del processo di Cassazione (Cass. 19 gennaio 2000 n. 538; 6 giugno 1981 n. 3654; 19 febbraio 1980 n. 1216). Pertanto, ove la riassunzione della causa, dopo la sentenza di annullamento della cassazione, sia validamente intervenuta nei confronti di alcuni soltanto degli eredi della parte defunta (ovvero, come nel caso, la riassunzione sia stata operata per iniziativa di solo alcuni dei coeredi), il giudice di rinvio deve ordinare, a pena di nullità, l'integrazione del contraddittorio nei confronti degli eredi restanti (Cass. 9 marzo 1998 n. 2581). A tanto il giudice di rinvio non avendo ottemperato, consegue, per difetto di integrità del contraddittorio, la nullità della sentenza impugnata, da dichiarare in sede di legittimità anche d'ufficio.
La sentenza va pertanto cassata, col rinvio, anche per le spese del presente giudizio, a un giudice di pari grado, designato nel dispositivo.

P.Q.M.

La Corte, decidendo sul ricorso, dichiara la nullità della sentenza impugnata, cassa e rinvia, anche per le spese del presente giudizio, alla Corte d'Appello di Reggio Calabria.
Così deciso in Roma, il 19 giugno 2002.
Depositato in Cancelleria il 5 marzo 2003