Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dr. Pietro GIAMMANCO Presidente del 18/3/1999
Dr. Nicola QUITADAMO Consigliere SENTENZA
Dr. Saverio Felice MANNINO Consigliere N. 916
Dr. Vincenzo DI NUBILA Consigliere REGISTRO GENERALE
Dr. Aldo FIALE Consigliere N. 32710/98
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da TT IA
contro la sentenza della Corte di appello di Napoli 19 maggio 1998 n.3626, con la quale, a conferma della sentenza del Pretore di Caserta, Sez. Dist. di Maddaloni 22 maggio 1997 n.133, dichiarava l'imputata colpevole del reato previsto dall'art. 20 lett. b) L. 28 febbraio 1985 n. 47, accertato in Maddaloni il 31 agosto 1994, e la condannava alla pena di mesi uno di arresto e L. 7 milioni di multa con i benefici di legge e l'ordine di demolizione del manufatto abusivamente costruito. Letta la memoria presentata dalla ricorrente in data 6 febbraio 1999, con allegata copia di concessione in sanatoria, rilasciata dal Comune di Maddaloni il 19 novembre 1998;
Sentita la relazione svolta dal Cons. Dott. S.F. MANNINO;
Sentita la requisitoria del P.G., in persona del dr. Wladimiro DE NUNZIO, il quale ha chiesto l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata;

Letta la memoria pervenuta il 6 febbraio 1999 e sentita l'arringa del difensore avv. Alberto Barletta, il quale ha chiesto l'annullamento della sentenza per l'estinzione del reato a seguito del rilascio di concessione edilizia in sanatoria;
Avv. Barletta Alberto, osserva
IN FATTO E DIRITTO
Condannata con la sopraindicata sentenza della Corte di appello di Napoli per aver costruito abusivamente un vano in muratura di tufo, AR IG propone ricorso per cassazione chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi:

1. Violazione dell'art. 606 c. 1 lett. b) c.p.p. in relazione all'art. 38 L. 1985 n. 47, per la mancata sospensione del giudizio in applicazione della citata disposizione sul condono edilizio;
la ricorrente lamenta che il Giudice di appello ha confermato l'ordinanza con cui il Pretore aveva rigettato l'istanza di sospensione del processo sul presupposto che il pagamento dell'oblazione era stato eseguito da un terzo (il figlio dell'imputata) e, inoltre, che la data di ultimazione dell'opera sarebbe successiva al 31 dicembre 1993, senza tener conto che i verbalizzanti nel sopralluogo del 31 agosto 1994 avevano constatato che non vi era un cantiere in funzione.

2. Violazione dell'art. 606 c. 1 lett. d) ed e) perché il Giudice di appello ha omesso di valutare una prova decisiva e comunque non ha motivato sulla colpevolezza è sulla non perseguibilità dell'imputata.
Deduce con questo motivo la IG che la Corte d'appello di Napoli ha omesso di valutare la prova decisiva relativa al fatto che lei era estranea alla costruzione abusiva, della cui realizzazione era stato autore il figlio;
e inoltre, non ha motivato sul punto che l'opera era costituita da pertinenze tecniche e igienico-sanitarie, scale interne e servizi, i quali, secondo la disposizione dell'art. 10 L. 1985 n. 47, sono soggetti a semplice autorizzazione. Prendendo in esame il primo motivo d'impugnazione si deve dare atto che la valutazione dei Giudici di merito si è svolta correttamente nell'esercizio della competenza giurisdizionale all'accertamento e alla valutazione della ricorrenza dei presupposti voluti dalla legge per la sanabilità dell'opera, dando una motivazione adeguata del diniego della sospensione del giudizio ai sensi dell'art. 38 L. 1985 n. 47 sotto il duplice profilo dell'esecuzione dell'oblazione da parte di un terzo e del difetto del requisito della sua ultimazione entro il termine del 31 dicembre 1993, previsto dall'art. 39 L. 23 dicembre 1994 n. 724 (v., da ultimo, Cass., Sez. III, 26 maggio 1998
n. 6160, ric. P.M. in proc. Floris M.). Sul primo punto il Pretore si è rifatto all'orientamento giurisprudenziale già chiaramente delineato nella massima da lui citata (Cass., Sez. III, 16 dicembre 1989 n. 17318) e ulteriormente consolidato nelle sentenze degli anni successivi (Cass., Sez. III, 14 luglio 1997 n. 6883, ric. Sabatini e altri;
Id., 2 luglio 1997 n. 6333, ric. Tiano;
13 maggio 1997 n. 4429, ric. P.M. in proc. Aniceto;

22 marzo 1997 n. 2780, ric. D'Anna; 11 gennaio 1997 n. 3178, ric. Muzzillo;
15 gennaio 1996 n. 401, ric. Granariello;
27 gennaio 1996 n.803, ric. Esposito;
5 marzo 1996 n. 556, ric. Fusco;
12 aprile 1995 n. 3982, ric. Getuli;
2 aprile 1990 n, 4477, rie. Senanò), secondo il quale alla sanatoria delle costruzioni abusive si applica la regola generale della personalità delle cause estintive posta dall'art. 182 c.p., per cui i soggetti indicati nell'art. 6 L. 28 febbraio 1985 n. 47 (il titolare della concessione, il committente e il costruttore ed eventualmente il direttore dei lavori) diversi dal proprietario dell'opera che intendono usufruire del condono devono, ai sensi dell'art. 38 cc. 5 L. 28 febbraio 1985 n. 47, presentare una propria domanda autonoma di oblazione;
regola avvalorata dai riflessi fiscali di detta sanatoria, determinati e dalla possibilità di fruire di sconti e dilazioni ex art. 34 e 36 L. 28 febbraio 1985 n.47 e L. 23 dicembre 1994 n. 724, collegati a qualità o situazioni personali dell'istante, e dalla possibilità di dar luogo a fenomeni di successione di fatto a titolo particolare, con il conseguimento di effetti indiretti di trasferimento della titolarità di diritti in capo a soggetti diversi, sicché la sanatoria nei confronti di un terzo rispetto all'effettivo proprietario può comportare, casi anche rilevanti di elusione tributaria (conf. Cass., Sez. III, 12 aprile 1995 n. 3982, ric. Getuli;
Id., 15 gennaio 1996 n. 401, ric. Granariello). Pertanto, l'art. 38 cit., che consente l'estensione dell'effetto estintivo al comproprietario si qualifica come norma eccezionale e tale eccezionalità giustifica la condizione che questi dia la prova del suo diritto, fornendo gli estremi completi del titolo e chiedendone l'allegazione, al fine di precludere la presentazione di istanze dolosamente infedeli repressa dagli artt. 40 L. 1985 n. 47 e 39 e. 4, ult.p., L. 1994 n. 724.
Nel caso di specie si è esattamente ritenuto che in forza di questa regola l'imputata proprietaria dell'opera abusivamente realizzata non beneficia dell'oblazione eseguita dal proprio figlio, UA RU, perché questi non ha dimostrato di esserne comproprietario, limitandosi a presentarsi come l'effettivo autore della costruzione abusiva, peraltro tardivamente, dopo che la madre, che se n'era dichiarata proprietaria, è stata processata e condannata. D'altronde, per il combinato disposto degli artt. 6 e 38 cc.2 e 5 L.28 febbraio 1985 n. 47 il fatto d'essere autore della costruzione abusiva non comporta di per sè automatica acquisizione del diritto di ottenere la concessione in sanatoria, dovendo questi dimostrare di avere un titolo autonomo per ottenerla, cioè di essere o comproprietario o committente o costruttore in base a un titolo proprio rispetto a quello del proprietario del suolo o dell'opera preesistente, di cui la nuova costituisca ampliamento o trasformazione. La costruzione eseguita senza titolo su suolo altrui ha come effetto l'acquisizione di diritti solo nei limiti della disciplina dell'accessione ex art. 936 c.c.. Per quanto riguarda il secondo aspetto, la sentenza d'appello e quella di primo grado si sono correttamente uniformate all'orientamento giurisprudenziale univoco, non recente ma pur sempre attuale, per cui in materia urbanistica, allorché il reato sia stato accertato in data successiva al termine utile per chiedere il condono edilizio ai sensi dell'art. 31 L. 28 febbraio 1985 n. 47 (31 dicembre 1993), fermo restando il potere-dovere del giudice di accertare la data effettiva del completamento dell'edificio abusivamente costruito, secondo le regole generali sulla distribuzione dell'onere probatorio spetta all'imputato che voglia giovarsi della causa estintiva, il quale è il solo a poterne concretamente disporre, fornire la prova che l'opera per cui si chiede la concessione in sanatoria è stata ultimata entro il termine predetto (Cass., Sez. 111, 6 ottobre 1989 n. 13106, ric. De Lisi;
Id., 23 febbraio 1989 n. 2920, ric. Musti;
15 dicembre 1987 n. 12798; 22 settembre 1987 n. 9974). Nel caso concreto, peraltro, la decisione è stata adottata non già per difetto di prova in ordine all'avvenuto completamento, bensì in base alla prova positiva che la costruzione non è stata completata entro quella data, perché il dato, opposto dal ricorrente, che all'ispezione dei vigili urbani i lavori non sono stati trovati in corso - del tutto generico e di per sè non risolutivo in quanto nulla dice in ordine alla causa e alla durata della sospensione e, quindi, non vale a dimostrare che risale ad epoca precedente alla scadenza del termine per la sanatoria - è contraddetto dalla circostanza, risultante dalla medesima prova testimoniale, che l'ispezione stessa è stata eseguita seguito di un esposto e, quindi, nell'immediatezza di questo;
esposto che riguardava evidentemente lavori in corso di esecuzione e non già ultimati da più di otto mesi.
Non ha, sul punto, alcuna efficacia di prova contraria l'avvenuto rilascio di concessione in sanatoria da parte del Sindaco del Comune di Maddaloni a RU UA, figlio della ricorrente, giacché risulta dal testo dell'atto che il rilascio è avvenuto in base alla mera dichiarazione dell'interessato che l'immobile era stato ultimato il 20 dicembre 1993, dichiarazione alla quale non conferisce maggior attendibilità la forma dell'atto notorio.
Perciò correttamente non si è proceduto alla sospensione del processo penale, in quanto mancavano i presupposti richiesti dagli artt. 31 e sgg. L. 28 febbraio 1985 n. 47. L'impugnazione è infondata anche per quanto riguarda il secondo motivo.
Si osserva, infatti, come sia principio generalmente condiviso che l'error in procedendo previsto dall'art. 606 c. 1 lett. d) si verifica allorché l'omessa assunzione riguardi una prova decisiva, cioè una prova tale da incidere in modo significativo sul procedimento decisionale seguito dal giudice e da determinare, di conseguenza, una differente valutazione complessiva dei fatti e portare in concreto a una decisione diversa (Cass., Sez. VI, 10 novembre 1967 n. 10109, ric. Abatini;
Sez. IV, 5 settembre 1997 n. 8189, ric. Pinotti e altro;
Sez. II, 2 luglio 1997 n. 6403, ric. Papini;
Cass., Sez. III, 17 febbraio 1999 n. 4140 RACC. GEN., ric. Sabato).
Questo avviene quando la prova abbia per oggetto un elemento di fatto che, inserito nel quadro probatorio, porti a una diversa ricostruzione della fattispecie concreta o all'identificazione di un diverso autore, quali risultavano sulla base delle prove in precedenza raccolte, ma non già quando l'elemento nuovo che si chiede di provare sia costituito da una circostanza che non è in grado di influire ne' sulla ricostruzione del fatto, modificandone la portata rispetto alla norma incriminatrice contestata, ne' sull'identità dell'imputato, in quanto idonea soltanto a identificare un concorrente nello stesso reato.
Tanto si è verificato nel caso di specie, in cui la colpevolezza della ricorrente è stata ritenuta in base al fatto che era stata lei stessa a presentarsi come proprietaria e autrice dell'opera abusivamente costruita. Tale circostanza, riferita dal comandante dei vigili urbani sentito come testimone all'udienza dibattimentale del 22 maggio 1997 davanti al Pretore di Maddaloni e confermata dall'accettazione da parte della IG della nomina a custode giudiziario della costruzione sottoposta a sequestro, non è stata in quella sede contraddetta;
solo in sede di impugnazione si è avanzata la tesi, contraddittoria e già smentita in fatto, che la stessa non era in grado di agire autonomamente, perché settantenne, analfabeta e in precarie condizioni di salute, e che l'unico interessato alla realizzazione del manufatto abusivo, fornito di capacità economica e operativa, era il figlio dell'imputata.
Ora, la prova in tal senso dedotta non era certo decisiva in quanto inidonea rispetto al fine perseguito dell'assoluzione dell'imputata, sia perché contraddetta dalle risultanze processuali, dalle quali emerge che la stessa sotto il profilo fisico e psichico era perfettamente capace di seguire la situazione;
sia perché compatibile con la dichiarazione di colpevolezza della IG, nel senso che dimostra soltanto come questa avesse realizzato la costruzione grazie al concorso del figlio, il quale, oltre tutto, è a questo titolo passibile di autonoma imputazione.
Pertanto il vizio lamentato, per quanto riguarda la prova decisiva non assunta, in realtà non sussiste. Nè ha maggiore attendibilità l'allegato difetto di motivazione sul punto che l'opera era costituita da pertinenze tecniche e igienico-sanitarie, scale interne e servizi, i quali, secondo la disposizione dell'art. 10 L. 1985 n. 47, sono soggetti a semplice autorizzazione.
Il concetto di pertinenza in senso urbanistico si riferisce ad un'opera autonoma, dotata di propria individualità, che esaurisce la propria destinazione d'uso nel rapporto funzionale con l'edificio principale;
come tale, la pertinenza si distingue dalla parte dell'edificio, che è compresa nella struttura di esso ed è, quindi, priva di autonomia (Cass., Sez. III, 12 ottobre 1985 n. 11328, ric. Rizzo;
Id. 13 febbraio 1987 n. 6793, ric. Di Giambattista;
19 giugno 1987 n. 12652 ric. Mercurio;
9 ottobre 1987 n.1064, ric. P.G. in proc. Gianfaldone;
22 giugno 1988 n. 4869, ric. Bazzuco;
6 agosto 1981 n.9133, ric. Palma;
5 luglio 1994 n.8353 ric. Pelle;
6 aprile 1995 n. 5575, ric. Capocchi;
19 marzo 1996 n. 1316, ric, Esposito;
21 marzo 1997 n. 4056, ric. Fera). Non costituisce, quindi, pertinenza, bensì parte dell'edificio aggiunta in ampliamento e, quindi, in prosecuzione della costruzione di esso, l'opera abusiva costituita da due vani aggiunti all'edificio preesistente per una volumetria totale di mc. 130 circa, pur se i vani sono stati adibiti rispettivamente a cucina e a ripostiglio.
La qualificazione di pertinenza tecnica o igienico-sanitaria o di servizio, è peraltro esclusa dalla consistenza dell'opera abusiva, che comunque non potrebbe realizzare l'intervento di manutenzione straordinaria previsto dall'art. 31 lett. b) L. 5 agosto 1978 n. 457 perché questo implica comunque il rispetto dei volumi e delle superfici delle singole unità immobiliari su cui viene operato. Anche per questo aspetto il ricorso è infondato e non può essere accolto.

P.Q.M.

La Corte
Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 18 marzo 1999.
Depositato in Cancelleria il 18 giugno 1999