Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BARDOVAGNI Paolo - Presidente - del 19/01/2012
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - N. 154
Dott. BONITO Francesco M.S. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAPOZZI Raffaele - rel. Consigliere - N. 34592/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IO VA LI N. IL 15/07/1971;
avverso l'ordinanza n. 925/2011 TRIB. LIBERTÀ di CATANIA, del 16/06/2011;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. FRANCESCO MARIA SILVIO BONITO;

sentite le conclusioni del PG Dott. MONTAGNA Alfredo il quale ha chiesto il rigetto del ricorso;

La Corte:
RITENUTO IN FATTO E CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il Tribunale di Catania, giudicando sull'appello proposto, a mente dell'art. 310 c.p.p, da IO OR IL avverso l'ordinanza con la quale il GIP del medesimo tribunale, il 10 maggio 2011, aveva rigettato la sua richiesta di scarcerazione perché decorsi, ai sensi dell'art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b-bis) e art.278 c.p.p., i termini della custodia cautelare in carcere a suo carico disposta, con ordinanza del 16 giugno successivo rigettava il gravame.

2. A sostegno della decisione il giudice territoriale argomentava:
- il GIP ha a suo tempo rigettato l'istanza del IO sul rilievo che non erano affatto decorsi, nella fattispecie, i termini massimi di carcerazione preventiva di cui all'art. 303 c.p.p., in quanto all'istante risultava contestata l'ipotesi di reato di chi all'art. 416 c.p. aggravato dalla circostanza ad effetto speciale di cui al comma 4 della norma incriminatrice, dovendosi ritenere infondata la tesi difensiva, di segno opposto, secondo cui i citato comma quarto non contempla affatto un aggravante ad effetto speciale, bensì una aggravante ordinaria;

- con il gravame di merito la difesa appellante ripropone la tesi difensiva respinta in prime cure e ciò con l'argomento che l'ipotesi aggravata di cui all'art. 416 c.p., comma 4 non comporta alcun aumento superiore ad un terzo rispetto all'ipotesi non aggravata, sia che si considerino i rispettivi minimi edittali (anni 7 ed anni 9) sia che si considerino i massimi di pena (anni 12 ed anni 15), circostanza questa la quale esclude che, nella fattispecie, si versi in ipotesi di aggravante ad effetto speciale, tipizzata dalla norma di cui all'art. 63 c.p., in linea generale, come quella che comporta - appunto - un aumento (ovvero una diminuzione se attenuante) superiore al terzo;

- attesa la tesi difensiva, ne va confermata l'infondatezza, giacché l'aggravante prevista all'art. 416 c.p., comma 4 è aggravante ad effetto speciale e questo ancorché l'aumento, in astratto, di pena rispetto all'ipotesi non aggravata, considerati i minimi ed i massimi edittali, non risulti superiore al terzo;

- ciò che rileva ai fini in discussione infatti, e cioè ai fini di qualificare o meno una circostanza come aggravante ad effetto speciale, è il dato che, applicandola, si possa, in astratto, ottenere il risultano di un aumento superiore al terzo;

-la norma in esame, l'art. 416 c.p.p., comma 4, prevede proprio tale possibilità astratta, e cioè che, applicandola, possa ottenersi il risultato sanzionammo di superare di un terzo la pena base edittale;

- su tale premessa e considerata altresì l'aggravante di cui all'art 416-bis c.p., comma 6, anch'essa contestata all'indagato, consegue,
nel caso in esame, una pena edittale superiore ad anni venti e con essa un periodo massimo di fase di carcerazione preventiva, pari a mesi nove a decorrere dalla data del decreto di ammissione al giudizio abbreviato.

3. Ricorre per cassazione avverso detto provvedimento il IO, assistito dal difensore di fiducia, denunciandone l'illegittimità per violazione dell'art 63 c.p., comma 3. Lamenta in particolare la difesa ricorrente, con l'unico motivo di impugnazione, che la tesi articolata dal tribunale sarebbe errata, giacché, là dove l'aggravante sia dall'ordinamento collegata non già ad un aumento frazionato della pena base, ma alla determinazione di una sanzione autonoma, come nel caso che ci occupa, si violano le regole generali in materia di computo delle pene aggravate ovvero attenuate se, come operato dal tribunale, si confrontano, ai fini per i quali si discute, il minimo edittale del reato nella ipotesi non aggravata ed il massimo edittale dell'ipotesi aggravata. Secondo avviso difensivo, invece, ai fini di qualificare o meno ad effetto speciale una aggravante, l'unico criterio individuato dal legislatore all'art. 63 c.p., comma 3, è quello della entità dell'aumento, superiore o meno ad un terzo, di guisa che, quando ricorre l'ipotesi in cui la fattispecie aggravata viene sanzionata non già con un aumento frazionato delle pene edittali, bensì con una autonoma sanzione, ai fini detti occorre confrontare i due minimi ed i due massimi di pena e verificare, dal confronto, se ricorra o meno l'aumento del terzo indicato dalla norma come criterio distintivo circa la natura delle aggravati in discorso.

4. Il ricorso è infondato.

4.1 Giova rammentare, ai fini della decisione, come si sia pervenuti, soltanto nel 1984 con la L. 31.7.1984 n. 400, art. 5, all'attuale formulazione dell'art. 63 c.p.. Il legislatore dell'epoca intervenne infatti al fine di alleggerire il carico di lavoro dei tribunali trasferendone parte sugli uffici del pretore e questo attraverso una aumento della sua competenza. La novella fissò pertanto il principio secondo cui la competenza pretoriale andava determinata considerando gli aumenti di pena determinati dall'applicazione delle circostanze ad efficacia (o effetto) speciale e senza tener conto, pertanto, di quelli indotti dall'applicazione delle circostanze comuni.
Detti principi furono trasfusi nella nuova formulazione dell'art. 63 c.p. comma 3, con il quale venne introdotta la nozione, fino ad allora non prevista nel codice penale, di "circostanza ad effetto speciale", nozione mutuata dall'accademia, di essa peraltro delineandone la tipizzazione codicistica oggi nota e vigente. Orbene, nel testo precedente dell'art. 63, comma 3, nella categoria delle circostanze ad effetto speciale venivano tradizionalmente ricomprese sia le circostanze la cui applicazione consentiva l'applicazione di una pena di specie diversa da quella prevista per il reato base, circostanze definite "autonome", sia quelle che determinavano invece la misura sanzionatoria in termini indipendenti dalla pena ordinaria, circostanze, queste ultime, definite "indipendenti".
Era invece dubbio, prima della riforma legislativa, il riferimento alla nozione di circostanza ad effetto speciale dell'aggravante la quale, al di fuori delle ipotesi dette (circostanze ed autonome e cd. indipendenti) comportasse semplicemente un aumento frazionato della pena base oltre il terzo.
La novella del 1984 ha ricompresso esplicitamente tra le aggravanti ad effetto speciale quelle già definite "autonome" e quindi quelle comportanti la pena di specie diversa da quella del reato base (multa, reclusione ergastolo) e quelle comportanti l'aumento sanzionatorio oltre il terzo, ma nulla ha detto in ordine alle circostanze ed "indipendenti", quelle appunto che determinano la pena del reato aggravato in modo indipendente dal reato base, come accade nel caso in esame tra l'associazione per delinquere di cui all'art.416-bis c.p., comma 1 ed associazione di cui all'art. 416-bis aggravata nei termini di cui al comma 4.

4.2 Si pone, pertanto, la questione giuridica se le aggravanti ed indipendenti siano o meno ricomprese nella disciplina di cui all'art.63 c.p., comma 3. Nell'imminenza della novella non mancò chi sostenne che esse dovessero essere disciplinate a mente dell'art. 63 c.p., comma 3 nella sola ipotesi che la sanzione indipendentemente fissata dalla legge superasse di un terzo quella del reato base in forza di un ideale calcolo frazionato, interpretazione questa non più riproposta in seguito sul duplice rilievo: a) che non può essere stato intento consapevole del legislatore quello di sconvolgere una lezione teorica in materia di aggravanti ad effetto speciale ormai consolidatasi nella dottrina e nella prassi giudiziaria, nel cui ambito continuavano ad essere comprese, implicitamente e tacitamente, anche quelle cd. "indipendenti", e b) che la tipizzazione novellata della norma in argomento intendeva risolvere, in senso estensivo, la nozione di "effetto speciale", ad essa riconnettendo, altresì, le ipotesi in cui l'applicazione dell'aggravante portava all'aumento frazionato della sanzione in misura superiore al terzo.

4.3 Ciò premesso condivide pienamente la Corte la tesi illustrata dal giudice a quo e cioè che l'ipotesi tipica contemplata all'art.416-bis c.p., comma 4, integri una fattispecie aggravata ad effetto speciale perche è per essa contemplata una pena determinata in modo indipendente dalla pena del reato base, e con la conclusione condivide, altresì, la motivazione posta a fondamento di essa, motivazione sfuggita al dibattito teorico sviluppatosi all'indomani della riforma del 1984.
A ben vedere, infatti, l'aggravante ed. indipendente, allorché determina l'applicazione di una pena diversa e necessariamente più grave di quella riferita al reato base, comporta in astratto la possibilità per il decidente di sanzionare la condotta giudicata come aggravata in termini quantitativi superiori al terzo rispetto alla pena che avrebbe potuto infliggere se insussistente l'aggravante detta, e consegue da ciò che l'interpretazione secondo cui, le aggravanti indipendenti sono ricomprese nella nozione introdotta nel 1984 di aggravanti ad effetto o ad efficacia speciale, corrisponde al dettato normativo introdotto dal legislatore per riferire la nozione anche alle ipotesi di aumento frazionato della pena base superiore al terzo. Va infine sottolineato che non dubitano dell'effetto speciale dell'aggravante in parola Cass., Sez. 1, 24.3.2009, n. 29770, rv. 244460 e Cass., Sez. 6, 24.10.2007, n. 41233, rv. 237671,la quale ultima motiva l'assunto rilevando che "quelle contemplate dall'ari. 416 bis c.p., commi 2, 4 e 6 dono tutte circostanze aggravanti "ad effetto speciale" (art. 63 c.p., comma 3, ult. periodo), perché da esse, rispetto al livello edittale su cui interagiscono, deriva un aumento di pena "superiore ad un terzo", vuoi attraverso la previsione edittale autonoma (commi 2 e 4) vuoi attraverso una previsione edittale autonoma proporzionale (comma 6).

4.4 Nel caso dedotto all'esame della Corte, pertanto, ai fini della individuazione del termine massimo di fase della carcerazione preventiva, si applicano le disposizioni richiamate dal tribunale, che ha tenuto conto della fattispecie doppiamente aggravata (anche dall'art. 416-bis c.p., comma 6) eppertanto di una pena superiore ad anni venti, alla quale corrisponde un termine di fase di mesi nove, non decorso al momento dell'istanza difensiva di scarcerazione.

5. Il ricorso va, conclusivamente, rigettato ed il ricorrente condannato al pagamento delle spese processuali ai sensi dell'art.616 c.p.p..

P.Q.M.

la Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. DISPONE trasmettersi, a cura della cancelleria, copia del provvedimento al direttore dell'istituto penitenziario ai sensi dell'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter. Così deciso in Roma, il 19 gennaio 2012.
Depositato in Cancelleria il 16 febbraio 2012