Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. GARRIBBA Tito - Presidente - del 10/10/2012
Dott. GRAMENDOLA Francesco - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. IPPOLITO Francesco - Consigliere - N. 1407
Dott. DI ST Pierluigi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAPOZZI Raffaele - Consigliere - N. 45209/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) ND OR N. IL 22/05/1963;
2) FE ST N. IL 01/12/1971;
avverso la sentenza n. 7021/2008 CORTE APPELLO di MILANO, del 03/03/2010;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 10/10/2012 la relazione fatta dal Consigliere Dott. FRANCESCO PAOLO GRAMENDOLA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Volpe Giuseppe che ha concluso per l'annullamento senza rinvio riqualificato il reato ex art. 646 c.p. perché estinto per prescrizione;

Udito il difensore Avv. Giudice Davide in sost. dell'avv. Minella per il ER che conclude come da ricorso.
OSSERVA IN FATTO E DIRITTO
Con sentenza in data 16/5/2008 il Tribunale di Como dichiarava colpevoli LA IO del reato di concorso in peculato in riferimento a n. 7 episodi avvenuti tra il 6 Maggio e il 5 Giugno 2003, nonché ER AN del reato di peculato in concorso con l'LA in riferimento all'episodio n. 7 e condannati ciascuno alla pena di giustizia e il ER anche al risarcimento del danno in favore del Casinò Municipale di Campione d'Italia, costituitosi parte civile.
Si contestava al primo di essersi in tempi diversi e con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, nella sua qualità di impiegato del Comune di Campione d'Italia, addetto al servizio di controllo sulla locale casa da gioco in concorso di volta in volta con i singoli dipendenti della s.p.a., che gestiva la casa da gioco medesima, e quindi quale incaricato di pubblico servizio, appropriato di somme di danaro, di quest'ultima società, di cui aveva la disponibilità in ragione delle funzioni di controllo affidategli. Al secondo si addebitava nella sua qualità di dipendente del Casinò il concorso in uno degli episodi contestati all'LA. Il meccanismo adottato presso il Casinò per la registrazione e il pagamento delle vincite realizzate alle slot-machine si articolava a mezzo dell'intervento congiunto, al momento di una vincita elevata, non pagata in automatico, dell'addetto al servizio di controllo del Comune e del dipendente del casinò, entrambi dotati di un palmare, sul quale registravano il nome del giocatore e la somma vinta. I dati così registrati venivano trasmessi alla stampante collegata alla cassa centrale che li trascriveva sul cd. "buono cartaceo" e il pagamento avveniva solo quando i dati digitati sui due palmari fossero coincidenti.
Il procedimento era sorto da una segnalazione della dipendente del casinò RA EL, la quale aveva notato che la Slot machine 57 segnava una vincita di 913 Fsv in favore della giocatrice DO CH, mentre la vincita registrata dallo incaricato LA e dal dipendente ER sui rispettivi palmari e pagata ammontava in realtà a 4913 Fsv. I successivi accertamenti compiuti dal Vicedirettore del Servizio Mazza sui tabulati del CED del Casinò non solo confermavano la segnalazione, ma consentivano di appurare che lo stesso meccanismo era stato utilizzato con riferimento agli episodi contestati ai capi 3, 4, 6 dell'imputazione all'LA in concorso con il dipendente del Casinò non identificato. Diversa si accertava essere la condotta materiale per gli episodi ai capi 1, 2, 5, nei quali la coppia controllore- impiegato tratteneva la tessera del vincitore, per accreditargli subito dopo una seconda vincita su un'altra slot-machine, cosa che rendeva del tutto inverosimile che si trattasse di vincite reali da parte della stessa persona, con la ovvia conclusione che la seconda e più cospicua vincita fosse fittizia e destinata alla coppia addetta al controllo.
Non dubitava il Tribunale della responsabilità dell'LA, quale addetto al servizio comunale di controllo, della sua qualità di incaricato di pubblico servizio e del ER, quale concorrente nel reato proprio ai sensi dell'art. 117 c.p. e della qualificazione giuridica contestata, in forza della disponibilità in capo all'LA del danaro, comprensiva non solo della materiale detenzione, ma anche della possibilità di disporre del pagamento, ciò che distingueva il reato contestato dalle altre varie ipotesi di reato, quali la truffa o l'appropriazione indebita, prospettate dalle difese.
A seguito di gravame degli imputati la Corte di appello di Milano con sentenza in data 3/3/2010, revocava le statuizioni di parte civile nei confronti del ER, che nelle more aveva risarcito il danno al Casinò Municipale, ottenendo la revoca della costituzione di parte civile, e confermava nel resto.
Contro tale decisione ricorrono entrambi gli imputati a mezzo dei rispettivi difensori.
In difesa del ER si denuncia con il primo motivo la violazione della legge penale in riferimento alla qualificazione giuridica del fatto, che andava rubricato come appropriazione indebita, ormai prescritta e non come peculato, e richiamata la giurisprudenza di legittimità sulla natura privatistica del Casinò Municipale di Campione d'Italia, a nulla rilevando la partecipazione ad esso da parte di Enti locali, si sostiene che non poteva configurarsi lo schema del concorso dell'extraneus nel reato proprio, giacché mancava in capo all'incaricato del Comune addetto al controllo la disponibilità del danaro, di cui si assumeva l'appropriazione, che semmai spettava al dipendente della casa da gioco, proprietaria del danaro.
Con il secondo motivo deduce la mancata assunzione di prova decisiva, richiesta e costituita dalla testimonianza di DO CH, colei che si era aggiudicata la vincita, e avrebbe potuto confermare l'errore nell'unico episodio contestato al ricorrente. In difesa dell'LA si eccepisce con il primo motivo la violazione di legge in riferimento all'art. 192 c.p.p., comma 3 e art. 533 c.p.p. e il vizio di motivazione e censura i giudici del merito, i quali avevano violato il divieto di condanna al di là del ragionevole dubbio, quanto agli episodi da uno a sei fondando la responsabilità su di un ragionamento di tipo meramente statistico e rifiutando una possibile ricostruzione alternativa, offerta dalla difesa, che non costituiva ne' una semplice eventualità remota, ne' rappresentava una mera congettura priva del benché minimo riscontro nelle emergenze processuali, quanto all'episodio n. 7 non prendendo in nessuna considerazione i motivi di gravame, che ponevano l'accento sul provato malfunzionamento dei computer e le discrasie delle varie testimonianze raccolte.
Con il secondo motivo lamenta l'errata qualificazione giuridica del fatto, erroneamente rubricato ex art. 314 c.p., pur in assenza del requisito della disponibilità sia materiale che giuridica del danaro in capo al prevenuto, custodito invece da un soggetto privato, il quale doveva agire di concerto con il medesimo al fine di sbloccare la vincita e disporre materialmente del contante, onde semmai la fattispecie andava inquadrata o nell'ipotesi di truffa aggravata ex art. 640 c.p., art. 61 c.p., n. 9, il cui discrimine con il peculato era rappresentato proprio dal possesso del danaro, susseguente alla condotta criminosa, ovvero nella ipotesi dell'appropriazione indebita aggravata ex art. 646 c.p., art. 61 c.p., n. 9, giacché la condotta principale era stata quella della appropriazione indebita, commessa dal dipendente, in possesso del danaro e in grado di disporne, alla quale il ricorrente poteva essere considerato partecipe a titolo di concorso.
Infine con il terzo motivo si duole del trattamento sanzionatorio, del difetto di motivazione nella determinazione della pena, condizionata al numero dei reati contestati, senza considerare che tale argomento aveva già determinato un effetto pregiudizievole ai sensi dell'art. 81 c.p. e che comunque si trattava di persona incensurata, nonché della mancata applicazione dell'attenuante di cui all'art. 323 bis c.p.. Entrambi i ricorsi vanno rigettati, perché privi di fondamento. È dato di fatto pacifico, che l'LA, dipendente del Comune di Campione d'Italia, addetto al servizio di controllo del Casinò Municipale, aveva la disponibilità del danaro destinato al pagamento delle vincite delle cd. slot-machine, attraverso il meccanismo, in precedenza descritto, e che digitando, d'intesa con l'addetto al Casinò - di volta in volta delegato al pagamento - sui palmari in rispettivo possesso, vincite maggiori di quelle reali, ha reso possibile il prelievo dalla cassa di somme superiori a quelle occorrenti per pagare i giocatori, appropriandosi poi della differenza insieme al complice.
Ciò posto, si tratta di stabilire se la condotta posta in essere dall'LA in concorso con l'addetto al Casinò - nella specie il ER - integri il reato contestato ovvero quello di truffa o appropriazione indebita.
Tale questione, in quanto strettamente connessa alla ritenuta qualità di incaricato di pubblico servizio dell'LA, ma contestata da entrambe le difese, impone un'attenta riflessione sul punto.
L'art. 358 c.p.p. definisce l'incaricato di un pubblico servizio come colui che, a qualunque titolo, presta un servizio pubblico, a prescindere da qualsiasi rapporto d'impiego con un determinato ente pubblico.
Il legislatore del 1990 - L. 26 aprile 1990, n. 86, art. 18, nel delineare la nozione di incaricato di pubblico servizio, ha privilegiato il criterio oggettivo-funzionale, utilizzando la locuzione "a qualunque titolo", ed eliminando ogni riferimento, contenuto invece nel vecchio testo dell'art. 358 c.p., al rapporto di impiego con lo Stato o con altro ente pubblico. Il capoverso del cit. art. esplicita poi il concetto di servizio pubblico, ritenendolo formalmente omologo alla funzione pubblica di cui al precedente art. 357, ma caratterizzato dalla mancanza di poteri tipici di quest'ultima - poteri deliberativi, autoritativi o certificativi. Alla stregua quindi di tali principi, deve ritenersi, in tali sensi avallando sostanzialmente il discorso giustificativo della sentenza impugnata, che il dipendente comunale addetto al Casinò Municipale del Comune di Campione d'Italia è un organo del Comune medesimo, con lo specifico compito di sorvegliare le attività che si svolgono all'interno della casa da gioco e verificare in particolare la correttezza delle operazioni di pagamento ai giocatori delle slot- machine e la destinazione al bilancio comunale, dei proventi della casa da gioco, parziale, se non unica fonte di reddito per l'ente pubblico. Egli è quindi da considerarsi incaricato di un pubblico servizio, perché attraverso tale controllo realizza una forma di vigilanza sul finanziamento dell'ente, strumentale al raggiungimento dei suoi j fini istituzionali, e che, avendo una finalità di natura pubblica, risulta soggetta al rispetto dei principi fondamentali, contenuti nell'art. 97 Cost., che regolano ogni attività della Pubblica Amministrazione.
Non ignora il Collegio la giurisprudenza, peraltro risalente, delle Sezioni Unite (23/11/1985-10/1/1986 n. 45 Rv. 171499), richiamata dalla difesa, che nega la qualifica di incaricato di pubblico servizio al dipendente comunale addetto alla vigilanza sulla casa da gioco, in forza dell'attività di natura privata, posta in essere dell'ente pubblico, ma non la condivide.
Il principio da essa espresso è compatibile con le norme sostanziali, vigenti prima della modifica legislativa del 1990, che, esigevano come requisito essenziale per la configurabilità del delitto di peculato l'appartenenza alla pubblica amministrazione del danaro o di altra cosa mobile, diversamente dalla nuova formulazione dell'art. 314 c.p., e, come si è già accennato in precedenza, ai fini della qualifica di incaricato di pubblico servizio, valorizzava il rapporto di impiego con lo Stato o altro ente pubblico e non già la funzione in concreto espletata dal dipendente.
Quanto alle altre censure sulla disponibilità del danaro in capo al dipendente comunale sulla mancata rinnovazione del dibattimento, sul concorso dell'extraneus nel reato di peculato, sul discrimine tra peculato, truffa e appropriazione indebita, nonché infine sul trattamento sanzionatorio ha già risposto il giudice del gravame, dando conto con puntuale e adeguato apparato argomentativo della inutilità della richiesta rinnovazione del dibattimento, della qualificazione giuridica, che escludeva ogni altra ipotesi di reato, prospettata dalle difese e della congruità della pena inflitta, sulla quale non poteva influire il mancato esame dell'attenuante ex art. 323/bis, non richiesta nei motivi di appello, correttamente interpretando e applicando i principi espressi dalla giurisprudenza di legittimità sui vari punti in discussione.
Segue al rigetto dei ricorsi la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 10 ottobre 2012.
Depositato in Cancelleria il 25 ottobre 2012