42 9 7 1 / 1 5 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo italiano - LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE ACR TERZA SEZIONE PENALE Sent. n. sez.2847 Composta dai Sigg.ri Magistrati PU 07/07/2015 Presidente - Dott. Aldo Fiale R.G.N. 34570/2014 - Consigliere - Dott. Vito Di Nicola Dott. Vincenzo Pezzella - Consigliere - : - Consigliere rel. Dott. Alessio Scarcella : Dott. Enrico Mengoni - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA Sul ricorso proposto da: NG (O DINGE) TALLA, n. 10/06/1976 a Dakar (Senegal) avverso la sentenza della Corte d'appello di SALERNO in data 5/05/2014; visti gli atti, il provvedimento denunziato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Alessio Scarcella;
udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. G. Mazzotta, che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udite, per il ricorrente, le conclusioni dell'Avv. F. Anelli, sostituto processuale dell'Avv. V. Vegliante, che ha chiesto accogliersi il ricorso;
RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza emessa in data 5/05/2014, depositata in pari data, la Corte d'appello di SALERNO, ha confermato la sentenza del tribunale di SALERNO del 5/10/2009, che aveva riconosciuto NG (O DINGE) TALLA colpevole dei del reato di ricettazione attenuata di CD/DVD contraffatti nonché del reato di vendita/detenzione a scopo commerciale dei predetti supporti sprovvisti di contrassegno SIAE (artt. 171 bis, 171 ter, lett. c) e d), e comma secondo, lett. a), legge n. 633 del 1941 e 648, comma secondo, cod. pen.; fatti contestati come accertati il 18/01/2008).

2. Ha proposto ricorso NG (O DINGE) TALLA a mezzo del difensore fiduciario cassazionista, impugnando la predetta sentenza con cui deduce quattro motivi, di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione ex art. 173 disp. att. cod. proc. pen.

2.1. Deduce, con il primo motivo, il vizio di cui all'art. 606, lett. c), cod. proc. pen., sotto il profilo della violazione dell'art. 161, comma quarto, cod. proc. pen. In sintesi, la censura investe l'impugnata sentenza in quanto, sostiene il ricorrente, la notifica dell'avviso di fissazione per il giudizio di appello, anziché al domicilio eletto (Salerno, via Trotula De Ruggiero, 21 elezione avvenuta con هند atto 19/02/2009), sarebbe stata tentata in luoghi diversi, laddove l'unico accesso al predetto domicilio, avvenuto in data 3/04/2014, sarebbe stato irrituale in quanto era stato ricercato un soggetto diverso dal ricorrente, ossia FA IE e non LA IE;
la notifica eseguita a norma dell'art. 161, comma quarto, cod. proc. pen. presso il difensore, sul presupposto della "irreperibilità" del ricorrente sarebbe quindi affetta da nullità, travolgendo dunque la sentenza di appello.

2.2. Deduce, con il secondo motivo, il vizio di cui all'art. 606, lett. e), cod. proc. pen., sotto il profilo del travisamento probatorio, laddove la sentenza d'appello fonda il giudizio di condanna in ordine ai reati previsti dalla legge n. 633 del 1941 sulla mancata apposizione del contrassegno SIAE, richiamando a tal fine la sentenza CGUE Schwibbert.

2.2. Deduce, con il terzo motivo, il vizio di cui all'art. 606, lett. b) ed e), cod. proc. pen., sotto il profilo della violazione di legge e mancanza di motivazione in ordine alla pena irrogata. 2 In sintesi, la censura investe l'impugnata sentenza in quanto, sostiene il ricorrente, la Corte territoriale avrebbe errato nel ritenere che le relative doglianze difensive fossero generiche perché non argomentate;
diversamente, le doglianze difensive di cui all'atto di appello sarebbero state specifiche, tant'è che era stata richiesta l'irrogazione della pena nel minimo edittale, rilevando come, in relazione al delitto di cui all'art. 648, comma secondo, cod. pen., la pena inflitta fosse sproporzionata al fatto ed alla personalità.

2.4. Deduce, con il quarto motivo, il vizio di cui all'art. 606, lett. e), cod. proc. pen., sotto il profilo del vizio di motivazione in relazione alla richiesta di rinnovazione istruttoria per espletare perizia tecnica sui supporti in sequestro. In sintesi, la censura investe l'impugnata sentenza in quanto, sostiene il ricorrente, la Corte d'appello ha ritenuto che la perizia non poteva che convergere con le prove raccolte, avendo quindi i giudici territoriali espresso un giudizio preventivo su una prova non acquisita, non potendosi prevedere l'esito di una perizia tecnica su supporti anche vuoti o che potevano non contenere opere tutelate dal diritto d'autore. CONSIDERATO IN DIRITTO 3. Il ricorso è parzialmente fondato e dev'essere accolto.

4. Seguendo l'ordine sistematico suggerito dalla struttura dell'impugnazione proposta in sede di legittimità, dev'essere anzitutto esaminato il primo motivo.

4.1. La Corte d'appello, sulla questione della notifica, si limita ad affermare che la citazione sarebbe stata regolare. La doglianza è infondata. Trattandosi di censura afferente la violazione delle legge processuale, questa Corte è anche giudice del fatto, donde ha proceduto doverosamente all'accesso . . agli atti del processo, come del resto già precisato dalle Sezioni Unite, che hanno precisato come in tema di impugnazioni, allorché sia dedotto, mediante ricorso per cassazione, un "error in procedendo" ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. c)- cod. proc. pen., la Corte di cassazione è giudice anche del fatto e, per risolvere la relativa questione, può accedere all'esame diretto degli atti processuali, che resta, invece, precluso dal riferimento al testo del provvedimento impugnato contenuto nella lett. e)- del citato articolo, quando risulti denunziata la 3 mancanza o la manifesta illogicità della motivazione (Sez. U, n. 42792 del 31/10/2001 - dep. 28/11/2001, Policastro e altri, Rv. 220092). Dall'esame degli atti processuali risulta quanto segue: a) in data 18/01/2008 risulta un'elezione di domicilio del ricorrente presso l'indirizzo di Via Duca Ruggiero n. 15; b) in data 19/02/2009, risulta effettivamente depositata una nomina fiduciaria con contestuale conferimento di procura speciale all'Avv. V. Vegliante con mutamento del domicilio eletto presso l'indirizzo di Via Trotula De Ruggiero n. 21; c) in data 12/04/2013 risulta una relazione di servizio (affol. 29 fascicolo Corte d'appello) che attesta la tentata notifica presso il domicilio sub a), ove tuttavia il ricorrente non veniva reperito;
d) in data 5/05/2014, udienza tenutasi davanti alla Corte d'appello, presente il sostituto processuale del difensore di fiducia, non viene sollevata alcuna eccezione sulla notifica.

4.1.2. Deve, anzitutto, rilevarsi che sulla ritualità del mutamento del precedente domicilio eletto o dichiarato mediante inserimento del nuovo domicilio nel corpo di una nomina fiduciaria si registra un contrasto giurisprudenziale. Ed infatti, a fronte di decisioni che ritengono valida la dichiarazione di domicilio, resa contestualmente alla nomina del difensore di fiducia e ritualmente autenticata, che risulti depositata e allegata al fascicolo processuale (da ultimo, v.: Sez. 5, n. 2924 del 14/11/2008 - dep. 22/01/2009, Zampino, Rv. 242350, secondo cui la norma di cui all'art. 162, comma primo, cod. proc. pen., concerne solo la trasmissione a distanza della dichiarazione o dell'elezione di domicilio, non regolando né vietando la presentazione diretta e non potendo essere intesa come una tassativa prescrizione di forma), si registrano, in senso difforme, altre decisioni che invece ritengono che non costituisce valida elezione di domicilio, attesa la formalità richiesta dal legislatore, la dichiarazione depositata o fatta pervenire in cancelleria senza l'osservanza delle predette forme (Sez. 6, n. 33085 del 12/06/2003 - dep. 05/08/2003, Conte, Rv. 226665, relativa a fattispecie in cui la Corte non ha ritenuto che fossero osservate le formalità previste, in quanto mancava la verbalizzazione del cancelliere e non vi era l'autentica della sottoscrizione dell'imputato).

4.1.3. Ritiene questo Collegio di dover dare continuità all'orientamento che ritiene necessario il rispetto delle forme di cui all'art. 162, cod. proc. pen., donde deve ritenersi irrituale il mutamento del precedente domicilio contenuto nella nomina fiduciaria depositata in data 19/02/2009, atteso che l'elezione di domicilio è un atto personale a forma vincolata, da compiersi esclusivamente secondo le modalità indicate nell'art. 162 cod. proc. pen., donde non può riconoscersi validità ed efficacia alla elezione di domicilio fatta presso il difensore e da questi depositata in cancelleria, anziché dichiarata a verbale dall'imputato o da questi trasmessa all'autorità procedente mediante telegramma o lettera raccomandata, con sottoscrizione autenticata. Il primo motivo dev'essere, quindi, rigettato perché infondato.

5. Può quindi procedersi all'esame del secondo motivo di ricorso, che dev'essere invece accolto. La Corte d'appello, infatti, affronta la questione sollevata ritenendo indubbio che l'imputato non abbia mai contestato o allegato di avere egli stesso duplicato i supporti detenuti;
la sentenza di primo grado (la cui motivazione, trattandosi di "doppia conforme", si fonde con quella d'appello, formando un tutt'uno con essa: v., tra le tante, Sez. 3, n. 44418 del 16/07/2013 - dep. 04/11/2013, Argentieri, Rv. 257595). Invece, ritiene (pag. 3) che il semplice possesso del materiale illecitamente riprodotto, sprovvisto del contrassegno SIAE costituisca elemento univoco e concordante da cui desumere la destinazione alla vendita.

5.1. E' pacifico, nella più recente e condivisibile giurisprudenza di questa Corte, che la sola mancanza del contrassegno SIAE non può avere valore indiziario dell'abusiva duplicazione. A fronte di decisioni, cui va data continuità, che ritengono che la mancanza del contrassegno Siae non può valere come indizio dell'abusiva duplicazione o riproduzione dei supporti audiovisivi relativi (v., tra le tante: Sez. 3, n. 2376 del 04/11/2011 dep. 20/01/2012, Gadiaga, Rv. 252123), si registrano invero decisioni secondo cui, relativamente ai reati aventi ad oggetto supporti illecitamente duplicati o riprodotti, la mancanza del contrassegno Siae, pur non comunicato dallo Stato Italiano alla Commissione Europea in adempimento della normativa comunitaria relativa alle "regole tecniche", continua a mantenere valenza indiziaria dell'illecita duplicazione o riproduzione (Sez. 3, n. 129 del 19/11/2008 - dep. 08/01/2009, Kebe, Rv. 242013). Il motivo di ricorso dev'essere, pertanto, accolto.

6. Anche il terzo motivo è fondato. Ed infatti, sul punto la Corte d'appello afferma che le richieste non si risultavano argomentate e che la pena irrogata era parametrata al numero dei supporti detenuti. 5 L'analisi del motivo di appello dimostra l'errore commesso dai giudici territoriali nell'aver ritenuto aspecifico il motivo di appello della difesa;
ed infatti, quest'ultima aveva richiesto l'irrogazione della pena nel minimo edittale, rilevando come in relazione al delitto di ricettazione attenuata, la pena inflitta fosse sproporzionata al fatto ed alla personalità dell'imputato. Nella specie, il primo giudice aveva determinato la pena, assumendo come pena base quella prevista per il delitto di ricettazione attenuata (1 anno di reclusione ed € 500,00 di multa), diminuita per le circostanze attenuanti generiche (mesi 8 di reclusione ed € 400,00 di multa), aumentata infine per la continuazione (1 anno di reclusione ed € 500,00 di multa). Orbene, è pacifico che è ammissibile l'appello quando la parte indichi specificamente i punti della sentenza di primo grado che richiede che siano riesaminati, indicandone le ragioni;
più volte infatti questa Corte ha chiarito che la genericità dell'appello o del ricorso per cassazione va valutata in base a parametri diversi, in conseguenza della differente conformazione strutturale dei due giudizi, e che soltanto in relazione al secondo costituisce motivo di inammissibilità per aspecificità la mancanza di correlazione tra le ragioni argomentative della decisione impugnata e quelle poste a fondamento dell'impugnazione (Sez. 6, n. 13449 del 12/02/2014 - dep. 21/03/2014, Kasem, Rv. 259456). Il motivo, dunque, si appalesa fondato.

7. Fondato, infine, è il quarto motivo. Ed invero, sul punto la Corte territoriale motiva sostanzialmente anticipando il giudizio, ignoto, sull'esito della perizia richiesta, affermando che quest'ultima non poteva che convergere con le prove raccolte. Corretta appare quindi la censura difensiva secondo cui i giudici territoriali espresso avrebbero espresso un giudizio preventivo su una prova non acquisita, non potendosi prevedere l'esito di una perizia tecnica su supporti anche vuoti o che potevano non contenere opere tutelate dal diritto d'autore. Sul punto, peraltro, la motivazione della sentenza di primo grado non offre elementi probatori tali da consentire di pervenire ad un diverso giudizio, in quanto non risulta che sia stato verificato il contenuto dei supporti, nemmeno a campione. La sentenza, dunque, presta il fianco alla censura di illogicità manifesta, anticipando i giudici territoriali il giudizio di "convergenza" con i dati probatori, in assenza però di elementi concreti da cui trarre dette conclusioni. Una siffatta conclusione del giudice di merito appare illogica per evidente arbitrarietà, ben potendosi conseguire, con un'indagine peritale, quei risultati certi non attingibili sulla base di altri elementi di prova (v., per un'applicazione di tale principio, in materia di stupefacenti: Sez. 6, n. 5577 del 30/01/1991 - dep. 27/05/1991, P.M. in proc. Pieran ed altro, Rv. 187600).

8. L'impugnata sentenza, dev'essere, conclusivamente annullata con rinvio alla Corte d'appello di Napoli, giudice di rinvio competente in caso di annullamento di sentenze emesse dalla Corte territoriale di Salerno, per nuovo giudizio attesa la fondatezza del secondo, del terzo e del quarto motivo di ricorso, tenendo conto della infondatezza del primo motivo ai fini della notifica dell'avviso di fissazione dell'udienza d'appello al primo domicilio eletto in data 18/01/2008, essendo irrituale, come detto, il mutamento del domicilio operato in data 19/02/2009, salvo che nelle more non intervenga rituale mutamento ex art. 162 cod. - - proc. pen.

P.Q.M.

La Corte annulla con rinvio la sentenza impugnata alla Corte d'appello di Napoli. Così deciso in Roma, nella sede della S.C. di Cassazione, il 7/07/2015 Il Consigliere est. Il Presidente Alessio Scarcella Aldo Fiale Acho Pale DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 26 OTT 2015 IL CANCELLIFRE Marani 7