Composta dai signori: Udienza pubblica
Dott. PASQUALE TROJANO Presidente del 10/07/2000

1. Dott. GIOVANNI DE ROBERTO Consigliere SENTENZA

2. Dott. LUCIANO DERIU Consigliere N. 1385

3. Dott. UGO SCELFO Consigliere REGISTRO GENERALE

4. Dott. ANTONIO STEFANO AGRÒ Consigliere N. 18792/2000
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sui ricorsi proposti da D'AM VA e D'AM CO, avverso la sentenza 21 marzo 2000 della Corte di appello di Napoli. Visti gli atti, la sentenza denunciata ed i ricorsi.
Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dr. de Roberto.
Udite le conclusioni del Pubblico ministero, nella persona del Sostituto Procuratore Generale, Dr. Vittorio Meloni, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi.
Uditi, per la parte civili, l'avvocato Candeloro Arpaia e, per gli imputati, l'avvocato Errico Di Lorenzo.
FATTO

1. Con sentenza del 21 marzo 2000 la Corte di appello di Napoli, in riforma della decisione adottata il 22 settembre 1998 dal Tribunale di Nola, dichiarava, per quel che qui direttamente interessa, non doversi procedere a carico di D'AM VA e D'AM CO in ordine al reato di cui all'art. 323 c.p. per intervenuta prescrizione, ferme restando le statuizioni a favore della parte civile AS NA.
Più in particolare, era stato addebitato a D'AM VA di avere abusato delle sue funzioni prima di assessore al personale e successivamente di sindaco, al fine di arrecare un danno morale e patrimoniale alla AS ed (in accordo con costoro) un vantaggio sia al fratello D'AM CO sia a tale UL (che peraltro era stato assolto in primo grado dal concorso nello stesso reato). Il D'AM, con ordine di servizio n. 8 del 22 giugno 1989 aveva revocato l'assegnazione al servizio "ticket" della AS conferendo l'incarico al UL;
con ordine di servizio del 7 novembre 1989, adottato nella qualità di sindaco, aveva poi assegnato il fratello CO all'ufficio ticket e commercio quale responsabile;

prima che la Giunta avesse deliberato, con ordine di servizio del 28 giugno 1991, il segretario comunale IE Luigi (che era stato assolto in appello), aveva disposto l'immediato trasferimento della AS all'ufficio "ticket" della Frazione di San Gennariello sotto la direzione di D'AM CO.
Tutto ciò era accaduto in violazione, oltre che dell'art. 97 della Costituzione, dell'art. 6, comma 5, del d.P.R. n. 268 del 1987,
dell'art. 31 del d.P.R. n. 3 del 1957 nonché della legge n. 142 del 1990. 2. Hanno proposto ricorso entrambi gli imputati articolando otto ordini di motivi. Si deduce, in primo luogo, nullità della sentenza per violazione dell'art. 522 c.p.p.. A base dell'affermazione di responsabilità era stata addotta la violazione dell'art. 31 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (assegnazione alla AS di funzioni non inerenti alla sua qualifica), non contestata nell'imputazione, nella quale era stata addebitata l'inosservanza dell'art. 97 della Costituzione e dell'art. 6 del d.P.R. 8 maggio 1987, n. 268, nonché
della legge 8 giugno 1990, n. 142. La censura era stata non correttamente disattesa dalla sentenza impugnata che si era attestata sull'avvenuta contestazione del fatto;
senza considerare che l'indicazione della norma violata è lo strumento che consente all'imputato di difendersi. In ogni caso, la Corte territoriale avrebbe trascurato che, se il primo comma dell'art. 31 del d.P.R. n.3 del 1957 stabilisce che "L'impiegato ha diritto all'esercizio delle funzioni inerenti alla sua qualifica e non può essere privato del suo ufficio, tranne nei casi previsti dalla legge", il terzo comma dello stesso articolo dispone che "Quando speciali esigenze di servizio lo richiedono, l'impiegato può temporaneamente essere destinato a mansioni di altra qualifica della stessa carriera". Inoltre, l'indicazione della norma sarebbe determinante dal momento che essa riguarda gli impiegati civili dello Stato e non i dipendenti degli enti locali.
Con un secondo motivo si deduce violazione dell'art. 10 del d.P.R. 25 giugno 1983, n. 347, recante norme sulla mobilità interna del personale degli enti locali.
Si denuncia, ancora, violazione degli artt. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, 10 della legge 21 dicembre 1950, n. 1018, 36
del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, 2 del decreto-legge 5 maggio 1948, n. 642. La AS, sostengono i ricorrenti, richiese per ben due volte al TAR competente la sospensione dei provvedimenti da cui è scaturita l'imputazione a carico dei D'AM, ma la richiesta venne disattesa con decisione non oggetto di gravame. Con il conseguente dovere dell'amministrazione di conformarsi alle delibere impugnate davanti al giudice amministrativo. La sentenza della Corte territoriale avrebbe, dunque, errato nel ritenere irrilevanti, ai fini della configurabilità del delitto di abuso di ufficio, le statuizioni del TAR.Con un quarto motivo si lamenta mancanza di motivazione sulla circostanza che l'ufficio ticket era stato affidato dai precedenti Sindaci a CO D'AM.
Il quinto motivo ha ad oggetto la mancanza di motivazione sul punto concernente il contrasto tra l'assoluzione del segretario comunale e la condanna degli imputati, tenuto conto che il primo era stato l'autore della delibera n. 529 del 1990 e dei successivi ordini di servizio. Stigmatizzandosi, per un verso, come il D'AM sia stato indicato come istigatore e, per un altro verso, come siano stati esaminati quali testimoni i componenti della Giunta che deliberò. Senza contare che l'assoluzione del IE era stata motivata dalla necessità di dare esecuzione alla statuizione del Tribunale amministrativo regionale.
Con un sesto motivo si denuncia violazione dell'art. 2103 c.c., erroneamente ritenuto applicabile al settore pubblico. In tale settore, infatti, lo svolgimento delle mansioni superiori a quelle proprie della qualifica rivestita sarebbero irrilevanti ai fini di carriera ed economici.
Con ulteriore motivo si deduce assenza ed illogicità manifesta della motivazione sul danno economico subito dalla Casalini, non avendo mai la parte civile preso servizio dell'ufficio assegnatole. Ci si duole, infine, per omessa motivazione in ordine alla qualifica di assistente sociale della Casalini, pur essendosi evidenziata in visite ispettive l'abusività di tale qualifica. In prossimità dell'odierna udienza i ricorrenti hanno presentato motivi nuovi incentrati sulla violazione dell'art. 525 c.p.p., per essersi il giudizio di appello svolto in due udienze con diversa composizione del Collegio. Più in particolare, nella prima udienza (celebrata l'8 febbraio 2000), su richiesta della difesa degli imputati, si procedette alla produzione di numerosi documenti allegati al verbale e fu assunta la dichiarazione dei D'AM i quali rinunciarono alla prescrizione. Alla seconda udienza, nonostante la sostituzione di due componenti il Collegio, si omise di rinnovare il dibattimento, proseguendosi nell'istruttoria e, in esecuzione di quanto deliberato dal precedente collegio, si acquisirono la copia autentica della nota ministeriale e numerosi altri documenti esibiti dalla parte civile. Il tutto senza dare lettura del precedente verbale ne' assumere la dichiarazione degli imputati i quali avevano rinunciato alla prescrizione. Con conseguente nullità della sentenza impugnata.

3. La parte civile ha presentato una memoria con la quale contesta tutte le doglianze avanzate dai ricorrenti. DIRITTO

4. Preliminare alla verifica di ogni ulteriore censura è l'esame riguardante l'addebito di violazione dell'art. 525 c.p.p. dedotto nei motivi nuovi derivandone, secondo la prospettazione dei ricorrenti, la nullità assoluta della decisione impugnata. La censura è priva di fondamento.
Essa, infatti, si basa sulla premessa che la Corte di appello con il provvedimento adottato all'udienza dell'8 febbraio 2000, che, fra l'altro, ordinava l'"acquisizione della documentazione esibita dall'avv. Di Lorenzo, salvo la relazione del ministero degli Interni del 19/10/98, di cui il difensore esibirà copia autentica alla prossima udienza", e che, proprio sul presupposto che il "Collegio non si compone più", aveva rinviato il processo "per l'udienza del 21.3.2000", avesse disposto la rinnovazione dell'istruzione dibattimentale, con la consequenziale ineludibile necessità che a comporre il Collegio nel dibattimento rinviato (e, dunque, a deliberare la sentenza), dovessero essere gli stessi giudici che avevano fatto applicazione dell'art. 603 c.p.p.. Un presupposto da ritenere erroneo alla stregua della giurisprudenza di questa Corte Suprema che, muovendo dal rilievo che l'effetto devolutivo dell'appello non preclude al giudice di secondo grado la possibilità di compiere quegli accertamenti che, ai fini della decisione sui punti impugnati si appalesino utili e necessari, è costante nel senso che il giudice di appello può disporre la presentazione di nuovi documenti senza ordinare la rinnovazione del dibattimento (Sez. VI, 22 ottobre 1975, Grasselli). Quando, dunque - come nel caso di specie - la richiesta rinnovazione parziale del dibattimento si concreti nella mera produzione di un documento in possesso dello stesso imputato non è necessario un previo formale provvedimento di rinnovazione parziale del dibattimento, limitandosi in pratica il giudice ad ammettere o ad escludere la nuova documentazione presentata direttamente in udienza (Sez. V, 2 aprile 2000, Curatoli). Il tutto considerando che i documenti, quali prove precostituite, possono essere acquisiti indipendentemente dalla preventiva adozione di un formale provvedimento (Sez. VI, 17 marzo 1988, Di Salvo;
Sez. VI, 25 febbraio 1989, Calise;
Sez. I, 23 settembre 1998, Cassandra). Non essendo quindi, stata concretamente disposta la rinnovazione del dibattimento con l'adozione del provvedimento sopra indicato, nessuna violazione del principio che impone l'identità del giudice che ha disposto l'acquisizione della prova con quello che ha proceduto all'assunzione della prova stessa, costituente uno dei principi a fondamento del precetto dell'art. 525 c.p.p., può ritenersi realizzata perché l'udienza precedente a quella in cui è stata deliberata la decisione deve considerarsi tanquam non esset per essersi l'attività acquisitiva e valutativa della documentazione concretamente realizzata all'udienza del 21 marzo 2000. 5. Da disattendere sono pure le censure incentrate sulla violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza. È noto come l'art. 1 della legge 16 luglio 1997, n. 234, che ha sostituito l'art. 323 c.p., ha ancorato la configurabilità della condotta materiale alla violazione di leggi o di regolamenti, così da circoscrivere in ambiti definiti gli estremi ed i presupposti del comportamento punibile. Con la conseguenza che, mentre nel sistema previgente alla "novella" del 1997, nel silenzio della legge assumevano rilievo, ove la condotta si fosse estrinsecata nell'adozione di provvedimenti amministrativi illegittimi, sia l'incompetenza sia l'eccesso di potere sia la violazione di legge, (secondo le regole canonizzate dalla legge 31 marzo 1889, n. 5982, istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato "per la giustizia amministrativa" e riprodotte dall'art. 26 del testo unico 26 giugno 1924, n. 1054, dall'art. 6 del testo unico 3 marzo 1934, n. 383, e dall'art. 3 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034), nell'attuale sistema, che pur sembra assegnare valore esponenziale alla partizione dei tradizionali vizi dell'atto, ai fini della condotta di abuso rilevano soltanto la violazione norme di legge o di regolamento (oltre che l'inosservanza del dovere di astensione in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti).
Tanto premesso, se è pur vero che la violazione di legge costituisce una delle modalità di estrinsecazione della condotta di "abuso di ufficio", non può derivarne, sul piano della validità della contestazione, ai fini di verificare l'osservanza delle norme processuali - più correttamente, dell'art. 521 c.p.p. - il necessario esclusivo rilievo della disposizione, costituente soltanto il segno della esistenza di una "violazione di legge o di regolamento". Nel senso che, allorché ci si trovi in presenza di una ipotesi descrittiva che esprima la medesima norma di altra disposizione che assuma valenza esponenziale ai fini di una più precisa delineazione del fatto reato mai può conseguirne una violazione del principio di correlazione fra accusa e sentenza. Ciò alla stregua di un principio generale affermato, nel vigore sia del codice del 1930 sia del codice del 1988, dalla giurisprudenza di questa Corte Suprema, costante nel ritenere che la correlazione tra fatto contestato e fatto ritenuto in sentenza, fondato sulla salvaguardia del diritto di difesa, non deve essere inteso in senso rigorosamente meccanicistico e formale ma, conformemente al suo scopo ed alla sua funzione, in senso realistico e sostanziale, dovendosene in concreto escludere la violazione ogni qualvolta l'imputato sia stato in concreto posto in condizione di difendersi compiutamente e la puntualizzazione dell'originaria imputazione sia comunque avvenuta, pur se con atti diversi e successivi rispetto a quelli preposti a tal fine (Sez. I, 19 settembre 1995, Guarneri). Con la conseguenza che il mutamento del fatto può ravvisarsi, nell'area del rapporto tra contestazione e decisione, solo quando vi è una radicale trasformazione degli elementi essenziali della fattispecie concreta in cui si riassume l'ipotesi astratta prevista dalla legge, cosi da pervenire ad un, incertezza sull'imputazione da cui scaturisca un reale pregiudizio per il diritto di difesa (Sez. I, 18 ottobre 1996, Albano), ipotizzabile nei casi in cui il fatto contestato si ponga in termini di eterogeneità o di incompatibilità rispetto a quello ritenuto (Sez. VI, 26 settembre 1996, Martina); una vicenda non desumibile, certo, attraverso il puro confronto letterale tra fatto enunciato nell'imputazione e fatto ritenuto in sentenza (cfr., ex plurimis, Sez. I, 11 marzo 1997, Sganfretto;
Sez. I, 22 marzo 1999, Merlino). Allorché, dunque, intervengano come componenti del fatto dati di ordine prescrittivo, è al tessuto sostanziale della precetto che occorre aver riguardo, indipendentemente dal nomen assegnato all'elemento normativo, cosi da vagliare se l'imputato sia stato posto in grado di difendersi concretamente. Un principio tanto più operante laddove il precetto sia assunto in funzione integrativa della norma penale acquisendo solo attraverso di essa il connotato della tipicità e la conseguente assunzione in uno schema assiologico che impone l'impiego degli strumenti ermeneutici riferibili alla norma incriminatrice, e quindi, ricavabili solo all'interno di essa. Un'analisi i cui risultati sono compiutamente riscontrabili in tema di reato colposo allorché la colpa si incentri esclusivamente nell'area di elementi normativi, ma certamente riferibile, a fortiori, all'ipotesi in cui l'elemento normativo sia assunto come comportamento descritto, col richiamo alla disciplina extra penale, dalla norma incriminatrice, rilevando le lacune solo sul piano formale e non anche ai fini dell'esercizio di un, effettiva difesa.

6. Tutto ciò consente di disattendere anche gli ulteriori motivi, questa volta di ordine sostanziale, concernenti sia l'addotta violazione dell'art. 31 del d.P.R. n. 3 del 1957 sia l'applicabilità di tale precetto ai dipendenti degli enti locali. Il diritto dell'impiegato all'esercizio delle funzioni inerenti alla sua qualifica e al mantenimento dell'ufficio salvo le ipotesi previste dalla legge nonché alla corrispondenza della qualifica che riveste ed al ruolo a cui appartiene in caso di destinazione ad altra funzione, oltre ad essere direttamente enunciato nell'imputazione, rappresenta l'espressione di un principio generale riferibile anche ai dipendenti degli enti locali e che appare nello specifico vulnerato nei confronti della AS trasferita ad esercitare le sue funzioni alle dipendenze del D'AM dipendente di grado inferiore, cosi da essere privata necessariamente - come ha correttamente puntualizzato la sentenza impugnata - "delle funzioni inerenti alla sua qualifica".
Ne deriva anche l'improprietà del richiamo contenuto nel ricorso all'art. 10 del d.P.R. 25 giugno 1983, n. 347, non potendo i predetti principi operanti alla stregua di prefissati criteri di qualificazione soccombere in forza di regole di organizzazione interna che prescindano dai requisiti professionali del dipendente. È, poi, appena il caso di aggiungere, in tal modo stigmatizzando l'inconsistenza anche del secondo motivo di ricorso, che il provvedimento restrittivo di uno status, quale quello di pubblico dipendente, comporta la necessità che vengano estrinsecate le ragioni che lo sostengono (quelle effettive qui davvero eloquenti, alla stregua delle rigorose argomentazioni delle sentenze del Tribunale e della Corte di appello) e che l'assoluta mancanza di motivazione di una simile determinazione amministrativa si traduce in un vizio sostanziale integrante una vera e propria violazione di legge.
Assolutamente al di fuori del thema decidendi restano, poi, le pronunce giurisprudenziali ricordate nello stesso motivo concernenti la "mobilità" dei dipendenti degli enti locali, tutte adottate sul presupposto che il provvedimento non comporti la riduzione - anche di fatto - della qualifica funzionale del soggetto inciso dall'atto. Il che impone, conseguenzialmente, il rigetto anche il sesto motivo, alla cui base è il surrettizio richiamo al disposto dell'art. 2103 c.c., invocato sulla base di una non corretta lettura della norma posta a base dell'affermazione di responsabilità e dello stesso precetto codicistico ora richiamato che inserisce esclusivamente un limite allo ius variandi del datore di lavoro.
Infondato è pure il motivo incentrato sulla doverosità del provvedimento perché scaturente delle statuizioni del Tribunale amministrativo regionale basate esclusivamente su un summatim cognoscere condizionato, oltre tutto, all'esistenza di un periculum in mora. Nè appare trascurabile, ai fini di una esatta ricostruzione, secondo canoni giuridici dell'intera vicenda, che il vizio a base di uno dei comportamenti costituenti reato è riferibile ad un momento antecedente alla decisione del giudice amministrativo che ha provveduto sulla prima statuizione con la quale si disponeva il mutamento (in peius), delle funzioni precedentemente assegnate alla AS.
Argomentazioni di mero fatto sostengono il quarto motivo, mentre palesemente priva di fondamento risulta la susseguente serie di censure, incentrate sulla pretesa incompatibilità tra la ritenuta responsabilità dei D'AM e l'assoluzione del IE, pronunciata, anche qui sulla base di un giudizio di fatto, per assenza di prove in ordine all'elemento soggettivo e, senza che, dunque, rilevi l'ipotizzata attuazione della deliberazione del giudice amministrativo.
Il motivo di ricorso nel quale si prospetta l'assenza di un danno risarcibile per la parte civile si risolve, ancora una volta, nella richiesta di un, indagine di fatto non proponibile in sede di legittimità, considerando sia l'ampia ed articolata motivazione contenuta nella sentenza impugnata sia la peculiare natura dell'azione di danno derivante da reato ai sensi del combinato disposto degli artt. 185 c.p. e 2059 c.c.. Ciò anche trascurando, attesa la specificità della pretesa fatta valere ai sensi delle norme ora ricordate, gli approdi interpretativi cui sono di recente pervenute le Sezioni unite civili in tema di risarcibilità del danno derivante dalla lesione di interessi legittimi (Sez. un. civ., 22 luglio 1999, n. 500), i cui riverberi hanno determinato una rivisitazione della condotta descritta dall'art. 323 c.p. densa di significanti prospettive almeno nelle ipotesi in cui dall'"abuso" derivi un evento di danno (Sez. VI, 24 febbraio 2000, Gennazzani).

7. I ricorsi devono, dunque, essere rigettati ed i ricorrenti condannati in solido al pagamento delle spese processuali nonché rifondere alla parte civile le spese sostenute nel grado, che si liquidano in complessive lire 2.560.000 di cui lire 2.000.000 per onorario, oltre IVA e CPA.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali ed a rifondere alla parte civile le spese sostenute nel grado che si liquidano in complessive lire 2.560.000 di cui lire 2.000.000 per onorario, oltre IVA e CPA.
Così deciso in Roma, il 10 luglio 2000.
Depositato in Cancelleria il 5 settembre 2000