Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 20/02/2015
Dott. DI TOMASSI Maria Stefania - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAVALLO Aldo - rel. Consigliere - N. 445
Dott. MAZZEI Antonella - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BONI Monica - Consigliere - N. 33756/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CO UR N. IL 18/04/1980;
avverso l'ordinanza n. 4356/2013 TRIB. SORVEGLIANZA di REGGIO CALABRIA, del 11/02/2014;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ALDO CAVALLO;

lette le conclusioni del PG Dott. PINELLI Mario il quale ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza del Tribunale di Sorveglianza di Reggio Calabria.
RITENUTO IN FATTO

1. Con provvedimento deliberato il 11 febbraio 2014 il Magistrato di sorveglianza di Reggio Calabria rigettava l'istanza proposta da TE RI con la quale il predetto, detenuto presso la casa circondariale di Reggio Calabria quale "imputato-appellante", aveva richiesto, ai sensi dell'art. 21-ter Ord. Pen., l'autorizzazione a visitare il proprio figlio minorenne, versando lo stesso in gravi condizioni di salute (in quanto sofferente di problemi psichici e psichiatrici, insorti proprio a causa della protratta detenzione del padre).

1.1 A ragione di tale decisione il Magistrato di sorveglianza osservava che nella relazione dell'UEPE non erano "riferiti particolari problemi di salute a carico del minore, il quale, peraltro, sebbene sottoposto a visita psicologica", non risultava aver più effettuato " i controlli prescritti dallo specialista".

2. Avuta notizia del provvedimento di rigetto dell'istanza, a lui notificato il 10 marzo 2014, il TE proponeva - quello stesso giorno - reclamo avverso tale decisione al Tribunale di Sorveglianza di Reggio Calabria, diffusamente sostenendo, per quanto specificamente rileva in questa sede, che la sua istanza era stata rigettata sulla scorta di argomentazioni "prive di pregio giuridico" e sotto alcuni profili in contrasto con la vigente normativa nazionale e sovranazionale".

3. Con ordinanza deliberata il 15 luglio 2014 il Tribunale di sorveglianza di Reggio Calabria, previa riqualificazione del proposto reclamo in ricorso per cassazione, ha disposto la trasmissione degli atti a questa Corte di legittimità.

3.1 Il Tribunale ha ritenuto infatti, che "ai decreti ex art. 21-ter Ord. Pen. non sia estensibile il regime delle impugnazioni previsto per i permessi di necessità (segnatamente, il reclamo al Tribunale di Sorveglianza)" e ciò a ragione, oltre che del principio di tassatività dei mezzi di impugnazione (non prevedendo la norma in questione, introdotta dalla L. 21 aprile 2011, n. 62, "alcun meccanismo specifico di impugnazione") del rilievo che trattasi di istituti aventi caratteristiche e finalità diverse, e, pertanto, non assimilabili nel loro regime giuridico, in quanto, l'autorizzazione a visitare l'infermo non ha finalità trattamentali ma essenzialmente umanitarie e costituisce strumento posto nell'esclusivo interesse non già del detenuto (come il permesso di necessità, che rappresenta uno strumento di sostegno al ristretto in particolari e gravi circostanze inerenti le relazioni familiari), ma del minore infermo e dell'esigenza di quest'ultimo di poter coltivare il rapporto con il genitore detenuto nel delicato frangente rappresentato dalle gravi condizioni di salute, deponendo in tal senso "anche la collocazione sistematica della norma al di fuori dell'articolato normativo dei permessi (art. 30 e segg. Ord. Pen.)".
Esclusa la immediata reclamabilità al tribunale del provvedimento del magistrato di sorveglianza, il giudice adito, peraltro, ha ritenuto che "poiché il diritto di visita al minore infermo incide sulla libertà personale, i relativi provvedimenti sono suscettibili, ove emessi dagli organi giurisdizionali, come nel caso di specie, di impugnazione mediante ricorso in Cassazione per violazione di legge ai sensi dell'art. 111 Cost.. 3. Il Procuratore Generale presso questa Corte, nella sua requisitoria scritta, ha chiesto di annullare con rinvio l'ordinanza del Tribunale di Sorveglianza di Reggio Calabria.
A confutazione dell'assunto del giudice a quo, circa l'impossibilità di assimilare l'istituto previsto dall'art. 21-ter Ord. Pen. a quello dei "permessi", per i quali, come è noto, "ben può, invece, essere adito in sede d'impugnazione il Tribunale di Sorveglianza", si fa rilevare nella citata requisitoria "che il presupposto applicativo dell'art. 30 Ord. Pen. focalizzato sull'imminente pericolo di vita di un familiare o di un convivente sia assolutamente sovrapponile a quello dell'imminente pericolo di vita o di gravi condizioni di salute del figlio minore contenuto nell'art. 21-ter Ord. Pen., con la conseguenza che, trattandosi di una previsione comunque rientrante nel medesimo profilo valutativo, anche con riferimento a quest'ultima norma si debba ritenere ammissibile il reclamo al Tribunale di Sorveglianza".
Nella requisitoria si contesta, altresì, l'ulteriore assunto del giudice a quo, secondo il provvedimento di rigetto dell'istanza di autorizzazione a visitare l'infermo deve ritenersi ricorribile per cassazione ex art. 111 Cost. in quanto provvedimento giurisdizionale incidente sulla libertà personale, obiettando, al riguardo, che "la visita al minore infermo" non può annoverarsi tra i provvedimenti concernenti la libertà personale, bensì tra quelli che regolano il regime carcerario e che hanno natura amministrativa", conformemente, del resto, ad un risalente ma consolidato orientamento giurisprudenziale (Sez. 1, n. 4475 del 03/11/1992 - dep. 02/12/1992, Carioli, Rv. 192455).

4. Con memoria depositata il 13 febbraio 2015 ai sensi dell'art. 611 cod. proc. pen., il difensore del TE, ribadita la fondatezza dell'istanza ex art. 21 ter Ord. Pen., integralmente trascritta nell'atto difensivo, ha chiesto che sia disposto l'annullamento del provvedimento deliberato il 11 febbraio 2014 dal Magistrato di sorveglianza di Reggio Calabria ed per l'effetto che sia autorizzata la visita del ricorrente al figlio minore in ambiente extramurario. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Ritiene il Collegio che l'impugnazione proposta da TE RI avverso il decreto deliberato l'il febbraio 2014 dal Magistrato di Sorveglianza di Reggio Calabria sia da qualificare come impugnazione proposta ai sensi dell'art. 30-bis Ord. Pen. e che pertanto l'ordinanza 11 febbraio 2014 del Tribunale di Sorveglianza di Reggio Calabria sia da annullare senza rinvio, disponendo la trasmissione degli atti allo stesso Tribunale di Sorveglianza per l'esame del reclamo.
1.1 È noto che la L. 21 aprile 2011, n. 62, art. 2 ha inserito nella L. 26 luglio 1975, n. 354 (cd. Ordinamento Penitenziario) l'art. 21- ter, che disciplina le visite al minore infermo ed è articolato in due commi.
Il comma 1 - che assume rilevanza nel presente procedimento - si riferisce al caso di "imminente pericolo di vita o di gravi condizioni di salute del figlio minore, anche non convivente"; non si stabiliscono ulteriori requisiti di età del minore;
in tale ipotesi la madre condannata, imputata o internata, ovvero il padre che versi nelle stesse condizioni della madre (anche a prescindere da una situazione di impossibilità di quest'ultima), dovranno essere autorizzati a recarsi a visitare l'infermo con le cautele previste dal regolamento.
Il relativo provvedimento è di competenza del magistrato di sorveglianza o, in caso di assoluta urgenza, del direttore dell'istituto; le modalità della visita dovranno essere stabilite tenendo conto della durata del ricovero e del decorso della patologia.
Il comma 2, si riferisce, invece, alle ipotesi di "visite specialistiche, relative a gravi condizioni di salute" di bambini di età inferiore a dieci anni, anche non conviventi;
in tal caso la madre condannata, imputata o internata, ovvero il padre condannato, imputato o internato, qualora la madre sia deceduta o assolutamente impossibilitata a dare assistenza alla prole, dovranno essere autorizzati ad assistere il figlio durante le visite, con le modalità operative stabilite dal provvedimento giudiziale, che dovrà essere rilasciato dal "giudice competente" non oltre le ventiquattro ore precedenti alla data della visita.

1.2 La suesposta regolamentazione, certamente ispirata da finalità umanitarie e dall'intento di consentire ai genitori (anche se detenuti) di assistere i figli minori fuori dell'ambiente carcerario, così come formulata, pone, invero, anche a ragione della sua stessa formulazione letterale, quanto mai sintetica, non pochi problemi interpretativi: sia per quel che attiene l'individuazione del giudice competente (ma ciò solo per quanto attiene l'ipotesi delle visite specialistiche, che non rileva, però, nel presente giudizio), il tipo di procedimento e la forma che deve assumere il provvedimento che lo conclude, sia anche, soprattutto, con riferimento alla possibilità di impugnare un eventuale provvedimento di diniego, questione che specificamente rileva nel presente giudizio. Mentre infatti il Tribunale di Sorveglianza ha ritenuto che il diniego dell'autorizzazione a recarsi dal minore infermo sia un provvedimento non reclamabile (per motivi afferenti al merito) ma ricorribile per violazione di legge, il Procuratore Generale presso questa Corte, ritiene invece esperibile un'impugnazione che investa anche il merito della questione decisa in prima istanza (id est la sussistenza dei presupposti per concedere l'autorizzazione).

1.3 Tale questione - risultando comunque non controversa l'impugnabilità della decisione adottata dal Magistrato di Sorveglianza, relativamente alla concessione al detenuto-genitore dei beneficio richiesto in una prospettazione di tutela della salute della prole - va evidentemente risolta, in assenza di una specifica regolamentazione della fattispecie, attraverso un'interpretazione sistematica dell'istituto che, tenendo conto della più presumibile intenzione del legislatore e nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico, anche di rango costituzionale, individui, anche alla luce della regolamentazione dei casi simili e delle materie analoghe, lo specifico rimedio impugnatorio esperibile dall'interessato.

1.4 Rappresenta infatti principio ormai consolidato in giurisprudenza, anche a seguito dell'intervento delle Sezioni Unite di questa Corte (Sez. U, n. 45371 del 31/10/2001 - dep. 20/12/2001, Bonaventura, Rv. 220221), che in tema di impugnazioni, il precetto di cui all'art. 568 c.p.p., comma 5 secondo cui l'impugnazione è ammissibile indipendentemente dalla qualificazione a essa data dalla parte che l'ha proposta, deve essere inteso nel senso che l'eventuale erronea attribuzione del "nomen iuris" non può pregiudicare l'ammissibilità di quel mezzo di impugnazione di cui l'interessato, ad onta dell'inesatta "etichetta", abbia effettivamente inteso avvalersi. Ciò significa che il giudice ha il potere-dovere di provvedere all'appropriata qualificazione del gravame, privilegiando, rispetto alla formale apparenza, la volontà della parte di attivare il rimedio all'uopo predisposto dall'ordinamento giuridico ed eventualmente, se si tratta della Corte di Cassazione, ritenere il giudizio qualificando l'impugnazione come ricorso, a norma dell'art. 620 c.p.p., lett. i) e art. 621 cod. proc. pen. (in termini, oltre alla già citata Sez. U, n. 45371 del 31/10/2001 - dep. 20/12/2001, Bonaventura, Rv. 220221, Sez. 4, n. 5291 del 22/12/2003 - dep. 10/02/2004, Stanzani, Rv. 227092; Sez. 1, n. 33782 del 08/04/2013 - dep. 02/08/2013, Arena, Rv. 257117).

1.5 Orbene, il dato principale e dirimente da cui muovere per a soluzione della delicata questione interpretativa prospettata nel presente giudizio è senz'altro quello, fornito dall'analisi lessicale dell'art. 21-ter Ord. pen., che tale disposizione, utilizzando l'espressione "imminente pericolo di vita", sia pure associata all'ulteriore espressione "gravi condizioni di salute" (che autorevole dottrina, non senza fondamento, ritiene assai più generica rispetto alla prima e come tale suscettibile di interpretazioni assai late, tali da ricomprendere una vasta gamma di situazioni) riproduce, sostanzialmente, quanto ai presupposti applicativi della disposizione, la previsione contenuta nell'art. 30 Ord. Pen. che disciplina i così detti permessi di necessità. Ne silenzio del legislatore, tenuto conto dell'evidente analogia esistente tra gli istituti in questione e della rilevanza dell'interesse in gioco, ovvero la tutela della salute del figlio minore, deve allora senz'altro riconoscersi - conformemente del resto all'opinione espressa in argomento da autorevole dottrina - l'operatività dell'art. 30-bis Ord. Pen. in tema di reclamo in materia di permessi.

1.6 Tale opzione interpretativa, per altro, trova conforto anche nei lavori preparatori della L. 21 aprile 2011, n. 62, la cui analisi, del resto, ha indotto i primi commentatori della disposizione di cui trattasi, a sollevare non pochi rilievi critici in merito alla stessa definitiva collocazione della norma in una sede diversa rispetto a quella dei permessi;
collocazione, per altro, che trova comunque una sua possibile e logica giustificazione, come pure evidenziato in dottrina, nel rilievo che nell'art. 21-ter Ord. Pen. è disciplinata l'assistenza all'esterno dei figli minori.
La riconosciuta reclamabilità del provvedimento di diniego dell'autorizzazione, per altro, si rivela anche l'unica soluzione interpretativa coerente con l'assetto complessivo del sistema delle impugnazioni e, nel contempo, più aderente alla volontà dei legislatore, quale evidenziatasi nei successivi interventi modificativi dell'ordinamento penitenziario, che in riferimento al sistema della tutela giurisdizionale dei diritti dei detenuti, vanno nella direzione di prevedere un doppio grado di giudizio nel merito (si pensi soltanto alla nuova formulazione dell'art. 35-bis Ord. Pen.).
E del resto, in presenza di un provvedimento quale quello impugnato dal TE, emesso dal magistrato di sorveglianza senza l'instaurazione di un effettivo contraddittorio, prevedere un rimedio impugnatorio che consenta alle parti la sola prospettazione di una eventuale violazione di legge, senza alcuna possibilità di integrazione-revisione dei dati fattuali oggetto di valutazione comporterebbe una significativa ed ingiustificata compressione dei diritti del soggetto impugnante.
Per altro, fermo restando che anche a ragione della già evidenziata diversa formulazione lessicale, deve evidentemente escludersi che la norma di cui all'art. 21-terOrd. Pen. rappresenti una inutile duplicazione delle disposizioni in tema di permesso di necessità, può allora fondatamente ritenersi che il significato della norma sia da ricercare nella volontà di approntare in subiecta materia, una sorta di provvedimento d'urgenza atipico a contenuto predeterminato (in caso di imminente pericolo di vita ... la madre ... ovvero il padre sono autorizzati) atto "a rimuovere .... quella rigidità che di fatto hanno reso difficoltosa la concessione di benefici nei confronti delle detenute madri", così come si legge nella Relazione ad uno dei disegni legge presentati, all'origine dell'intervento legislativo di cui trattasi.
In tal senso deve interpretarsi, in particolare, la previsione, per molti versi anomala, dell'attribuzione al direttore dell'istituto della competenza ad autorizzare la visita, in caso di assoluta urgenza, palesemente diretta ad fronteggiare situazioni di assoluto carattere emergenziale, in cui potrebbe rivelarsi pregiudizievole l'interpello dell'autorità giudiziale.
Riconosciuta la sostanziale riconducibilità dell'autorizzazione ex art. 21-ter Ord. Pen. - pur con le indubbie sue tipicità, giustificative della diversa collocazione della disposizione - nell'alveo dell'istituto dei permessi di necessità, deve allora ritenersi, nonostante il contenuto predeterminato o vincolato del provvedimento eventualmente concessorio dell'autorizzazione, che allorquando il magistrato di sorveglianza, in base ad una prima sommaria delibazione della richiesta, ritenga che non ricorrano i presupposti per autorizzare la visita, abbia, comunque, il dovere- potere di verificare se la stessa sia accoglibile ai sensi dell'art. 30 Ord. Pen..

2. Dalle considerazioni sin qui svolte discende, in conclusione, che in accoglimento delle richieste formulate dal Procuratore Generale presso questa Corte nella sua requisitoria scritta, l'impugnazione proposta da TE RI avverso il decreto deliberato l'1 febbraio 2014 dai Magistrato di Sorveglianza di Reggio Calabria va qualificata come impugnazione proposta ai sensi dell'art. 30 bis Ord. Pen. e che pertanto l'ordinanza 11 febbraio 2014 del Tribunale di Sorveglianza di Reggio Calabria va annullata senza rinvio, disponendo la trasmissione degli atti allo stesso Tribunale di Sorveglianza per l'esame del reclamo.

P.Q.M.

Qualificata l'impugnazione come reclamo ai sensi dell'art. 30 bis Ord. Pen. annulla senza rinvio l'ordinanza 11 febbraio 2014 del Tribunale di Sorveglianza di Reggio Calabria e dispone la trasmissione degli atti allo stesso Tribunale di Sorveglianza per l'esame del reclamo.
Così deciso in Roma, il 20 febbraio 2015.
Depositato in Cancelleria il 11 marzo 2015