Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BATTISTI Mariano - Presidente - del 10/12/2004
Dott. NOVARESE Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. BIANCHI Luisa - Consigliere - N. 2234
Dott. PALMIERI Ettore - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PICCIALLI Patrizia - Consigliere - N. 006137/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) NUOVA CARROZZERIA BERTANI SILVANO;

2) MINISTERO DELL'ECONOMIA E DELLE FINANZE;

avverso ORDINANZA del 19/01/2004 TRIBUNALE di MILANO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. NOVARESE FRANCESCO;

sentite le conclusioni del P.G. che ha richiesto il rigetto;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Bertani Silvano, in qualità di legale rappresentante della ditta "nuova carrozzeria Bertani di Bertani Silvio", tramite difensore munito di procura speciale, ha proposto ricorso per Cassazione avverso l'ordinanza del Tribunale di Milano, emessa in data 19 gennaio 2004, con la quale veniva rigettata l'opposizione proposta avverso il decreto del 6 ottobre 2003 di rigetto dell'istanza di liquidazione di spese di custodia e conservazione, depositata il 19 giugno s.a. per incarico cessato il 4 febbraio s.a. perché decaduto dal diritto in quanto non presentata entro i cento giorni dalla cessazione. Il ricorrente deduce quali motivi la violazione dell'art. 71 d. P. R. n. 115 del 2002, poiché la predetta norma non si riferisce al custode, ma ad altri ausiliari del giudice cioè ai periti, consulenti tecnici, interpreti e traduttori, secondo un'esegesi sistematica e letterale, giacché tutto il predetto T.U. distingue tra i compensi spettanti a detti ausiliari ed ai soggetti competenti in una determinata arte o professione e gli altri idonei al compimento degli atti ed in tal modo segue un consolidato indirizzo giurisprudenziale (cfr. art. 3 lett. n), titolo 7^ della parte 2^, relativo ai periti ed ad altri ausiliari e titolo 8^ della stessa parte concernente i custodi, la normativa transitoria del titolo 1^ della parte 9^ è individuata in due capi differenti: il quinto ed il sesto (solo per i custodi), artt. 107, 131, 155, 156, 168 e 170, nei quali si distingue tra onorari degli ausiliari del giudice ed indennità di custodia) e l'erronea applicazione dell'art. 7 primo e secondo comma 1^ n. 50 del 1999, in quanto la legge delega si limitava a conferì al Governo il mandato a riordinare ed armonizzare le preesistenti norme legislative e regolamentari e non poteva introdurre un onere sanzionato da decadenza prima inesistente in qualsiasi fonte normativa, l'errata interpretazione degli artt. 71 e 72 d.P.R. cit, poiché il primo precetto concerne i periti e riguarda la decadenza dal diritto di ottenere la liquidazione di onorari e spese per l'espletamento dell'incarico cioè di voci previste per ausiliari qualificati e professionisti e non per il custode, il quale non può richiederle, poiché non le affronta, sicché non può decadere da un diritto per lui inesistente, mentre nell'art. 72 si fa esclusivo riferimento all'indennità di custodia, liquidata su domanda del custode, dopo la cessazione della custodia senza alcun riferimento alle "spettanze" degli ausiliari del magistrato e senza la previsione di alcun termine di decadenza, secondo quanto conforta pure l'art. 58 relativo a detta indennità, disciplinata dal titolo 8^ della parte 2^ e non dall'art. 49 e dal titolo 7^ della stessa parte seconda. Peraltro il richiamo contenuto nell'art. 71 d.P.R. cit. all'art. 168 stesso decreto serve solo per individuare l'autorità competente ad emettere il decreto di liquidazione e non per unificare tutte le "spettarze" di ogni collaboratore del magistrato, tanto più che l'art. 168 disciplina la liquidazione "delle spettanze degli ausiliari del magistrato e dell'indennità di custodia, l'art. 72 non può essere limitato solo alla richiesta di acconti da parte del custode in contrasto con il suo dato letterale e sarebbe incomprensibile, ove consistesse nella ripetizione del contenuto dell'art. 71, mentre la circolare del 28 giugno 2002 del "dipartimento degli affari di giustizia" era stata male interpretata ed esaminata parzialmente.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I motivi addotti appaiono fondati, sicché l'ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio al Tribunale di Milano.
Infatti, la tesi del giudice meneghino, condivisa dalla Procura Generale di questa Corte, secondo cui la comminatoria di decadenza prevista dall'art. 71 d.P.R. n. 115 del 2002 si applica anche alla liquidazione dell'indennità di custodia, si fonda sul rinvio, contemplato da questa norma, al fatto che le indennità, spese e spettanze sono corrisposte a domanda degli interessati presentata all'autorità competente a norma degli artt. 165 e 168 d.P.R. cit., il quale ultimo ricomprende la liquidazione delle spettanze agli ausiliari del magistrato e dell'indennità di custodia, sull'esegesi dell'art. 72 dello stesso decreto, limitata alla sola possibilità di conseguire acconti da parte del custode, sulla qualificazione di questi quale ausiliario del giudice e non come controparte di un contratto di deposito, e sulla circolare del 28 giugno 2002 del "dipartimento per gli affari di Giustizia", secondo cui dall'art. 71 cit. sono escluse le sole indennità dei magistrati onorari, dei giudici popolari e degli esperti, nonché sulla natura onnicomprensiva del termine "spettanze" rispetto all'espressione tecnica onorari ed indennità, prevista per gli ausiliari agli artt. 49 e segg. d.P.R. cit. e per i custodi agli artt. 58 e 59 stesso decreto, sulla considerazione dell'essere in presenza di privati, i quali sono chiamati ad erogare una prestazione in relazione ad esigenze del procedimento penale più o meno tecnica, e sulla finalità della legge delega e del decreto attuativo di unificare le differenti procedure e trattamenti di tutti gli ausiliari del giudice, un tempo differenziate ed oggetto di difformi orientamenti dei giudici costituzionali e di legittimità.
Orbene, tutte queste articolate, pregevole ed attente argomentazioni, ivi comprese le ultime svolte dal Procuratore Generale presso questa Corte, non sembrano, a questo collegio, condivisibili. Infatti, con espresso riferimento all'ultimo suggestivo ed interessante argomento, deve rilevarsi che, in conformità alla delega di cui all'art. 7 l. n. 50 del 1999, come modificata dall'art. 1 sesto comma l. n. 340 del 2000, il legislatore del testo unico sulle spese di giustizia (d.P.R. n. 115 del 2002) aveva lo specifico mandato di coordinare ed armonizzare la legislazione previgente, con un puntuale vincolo per le innovazioni apportabili, rinvenibile solo nella coerenza logica e sistematica della normativa da coordinare (cfr. Corte Cost. sent. nn. 389 e 458 del 2002 e nn. 212 e 304 del 2003, richiamate da Cass. sez. un. c.c. 25 febbraio 2004, P.M. in proc. Lustri e P.M. in proc. Ardone), sicché, in alcun modo, le norme del testo unico possono introdurre nuovi istituti o essere interpretate nel senso di apportare apprezzabili modifiche in tema di diritti soggettivi quali la previsione di una decadenza non stabilita dalla precedente normativa, e, proprio per un'esegesi adeguatrice, nel caso in cui di una disposizione sia possibile fornire varie analisi ermeneutiche, bisogna privilegiare quella più aderente al dettato ed alle finalità della legge delega, tesa non solo ad unificare tutte le procedure ed i trattamenti delle varie figure di collaboratori, peraltro non attuato, giacché sussistono numerose e significative diversità in ordine ai corrispettivi come si vedrà, ed ad armonizzare i vari istituti, ma anche e soprattutto a non introdurre innovazioni fondamentali. Pertanto, impregiudicata ogni valutazione sulla disciplina stabilita per i periti, gli interpreti ed i traduttori, nonché gli altri ausiliari del giudice occorre focalizzare l'attenzione su quella prevista per la liquidazione delle indennità ai custodi, ribadendo evidentemente che una circolare, per il principio della gerarchia delle fonti, non può porsi in contrasto con le norme di legge e va disapplicata dal giudice ove discordante e che spetta, in via istituzionale, al giudice, soggetto soltanto alla legge (art. 101 Cost.), interpretarla e, senza dubbio, atteso il suo ruolo, tale potere esiste in maniera assoluta nell'esercizio della funzione giurisdizionale, sicché il riferimento alle circolari assume rilievo solo ove esse siano esplicative o confermative di una determinata esegesi. Ciò premesso, il dato semantico dell'art. 71 d.P.R. n. 115 del 2002, relativo al termine atecnico "spettanze", che sarebbe onnicomprensivo di ogni onorario, compenso, corrispettivo ed indennità di tutti gli ausiliari e collaboratori del giudice, non è importante con riguardo allo stesso criterio ermeneutico letterale per l'esistenza di identico lemma nel primo comma dell'art. 168 d.P.R. cit., ove le "spettanze" degli ausiliari del magistrato sono distinte dall'"indennità" di custodia, Peraltro, a parte questo dato lessicale, spesso fallace, detta argomentazione non assume rilevanza in un provvedimento caratterizzato da molte imprecisioni e soprattutto dinanzi ad un'esegesi sistematica del decreto, da cui risulta la distinta disciplina del custode giudiziario rispetto agli altri ausiliari e la volontà del legislatore di rimuovere soltanto alcune situazioni fattuali, che avevano consentiti a detti speciali ausiliari di fruire della corresponsione delle indennità anche dopo la definizione del processo o la perdita del bene (artt. 150 e segg. d.P.R. cit.). La differenziazione fra queste due categorie di ausiliari potrebbe rinvenirsi subito nella definizione di ausiliario del magistrato, contenuta nell'art. 3 primo comma lett. n) in cui si distingue con la proposizione "o" tra quelli competenti in una determinata arte o professione (ex. gr. periti, consulenti, interpreti e traduttori) e gli altri idonei al compimento di atti, sicché sembra reiterarsi la distinzione di origine giurisprudenziale, posta a base della legge n. 319 del 1980, circa la differente disciplina in tema di impugnazione del decreto di liquidazione tra periti ed altri ausiliari similari ed i custodi, tenuta presente pure in una decisione della Corte Costituzionale (n. 38 del 1988), confermata da quella di legittimità in sede penale (Cass. sez. pen. 3^ 10 dicembre 1993 n. 2308, citata in ricorso) e civile (cfr. di recente Cass. civ. sez. 1^ 20 aprile 2004 n. 7465, rv. 572171, indicativa anche per l'affermata permanenza della distinzione nel vigore del d.P.R. in esame), anche se le due disgiuntive potrebbero avere una funzione congiuntiva e non decisiva, caratterizzata dall'avverbio "comunque", che verrebbe ad assumere un carattere onnicomprensivo, sicché detta analisi ermeneutica conferma la fallacia di un'esegesi soltanto letterale della norma. Tuttavia detta differenziazione "in nuce" nella definizione di ausiliari del magistrato è confermata dalla differenziata disciplina in tema di spese (titolo 7^ della parte 2^ per tutti gli ausiliari esclusi i custodi cui è dedicato il titolo 8^ della medesima parte), con riferimento alle tariffe ("professionali" per i primi e "vigenti" per i secondi ex artt. 50 e 58) ed alle norme transitorie relative alla misura degli onorari per i periti ed altri ausiliari similari e della indennità dei custodi (titolo 1^ parte 9 capo 5^ per i primi e capo 6^ degli stessi titolo e parte per i secondi). Inoltre, nelle disposizioni in cui il legislatore delegato tratta di un'uniforme normativa per tutti gli ausiliari del magistrato sono indicati in modo differente i loro corrispettivi (ex. gr. art. 107, 131, 155, 156, 168 e 170 T.U. cit.) con i termini "onorario" e "spese" per i periti ed ausiliari del magistrato assimilabili ed "indennità" per i custodi.
Orbene, se le prime due norme, attinenti al patrocinio dei non abbienti a spese dello Stato potrebbero rivestire un significato non decisivo per la minuta indicazione delle varie indennità e spese, quelle relative alle spese nella procedura di vendita di beni sequestrati e confiscati, settori in cui è più netta la distinzione tra i compiti del custode e quella degli altri ausiliari del magistrato, espressamente distinguono tra "spese ed onorari" degli ausiliari del magistrato ed "indennità" di custodia (artt. 155 comma terzo e 156 comma primo lettere b) e c)).
Quelle concernenti il decreto di pagamento, poi, rendono conto della non decisività di un'esegesi fondata sul dato testuale "spettanze" contenuto nell'art. 71 e nell'art. 168 d.P.R., giacché in detta ultima norma espressamente si distingue tra "spettanze agli ausiliari del magistrato" e indennità di custodia" differenziano l'"ausiliario del magistrato" il "custode" e le imprese private, cui è affidato l'incarisco di demolizione e riduzione in pristina" (art. 170 cit.), proprio in ragione delle diverse attività cui sono deputati, l'ultima combinata con attività professionale e materiale. Pertanto può affermarsi che il d.P.R. in esame ha costantemente utilizzato la generica espressione "ausiliari del giudice" per riferirsi esclusivamente alle varie figure professionalmente qualificate quali i periti, consulenti, interpreti e traduttori, mentre il lemma "custodi" è riservato esclusivamente a detta categoria con connotati peculiari.
Alla luce di detta acquisizione l'art. 71 d.P.R. n. 115 del 2002 deve essere riferito solo alla disciplina della domanda di liquidazione degli importi dovuti dagli "ausiliari del magistrato" e l'articolo successivo, invece, concerne analoga domanda proposta dai custodi. Una simile esegesi, fondata su un'analisi ermeneutica, storica, sistematica, costituzionalmente adeguata e logica del T.U. in parola, trova conferma, per quanto possa occorrere, per il carattere indicativo e non decisivo di queste spiegazioni, nella "tavola di corrispondenza dei riferimenti previgenti al testo unico", la quale all'art. 71 richiama l'art. 17 R.D. n. 2701 del 1865, attinente all'indennità accordata ai testimoni nel processo penale, e l'art. 27 secondo comma R.D. n. 1043 del 1923, che concerne le indennità di trasferta dei magistrati e dei funzionari di cancelleria e gli onorari dei periti, interpreti e traduttori, e l'art. 24 dell'ultimo regio decreto, che istituisce il breve termine di decadenza in questione previsto per il "diritto agli onorari e alle indennità stabiliti agli articoli precedenti", che si riferiscono esclusivamente ai soggetti specificati anche all'art. 27 ed ai testimoni ed agli altri "ausiliari del giudice", come individuati ora nel d.P.R. n. 115 del 2002 nell'analisi esegetica su riferita, e non ai custodi.
Tale ultimo richiamo, poiché poteva includere anche i magistrati onorari, i giudici popolari e gli esperti ha determinato la precisazione contenuta nella circolare del 28 giugno 2002 del "dipartimento per gli affari della Giustizia", secondo cui dette indennità sono escluse dal riferimento normativo, sicché detta normazione subprimaria e secondaria ha funzione esplicativa di un non felice rinvio della tavola di comparazione, in perfetta aderenza con la funzione di detto atto. Peraltro anche il dato letterale, che, secondo alcune decisioni delle sezioni unite penali di questa Corte (cfr. Cass. sez. un. 7 giugno 1999 n. 11, Tucci rv. 213494; Cass. sez. un. 16 dicembre 1999 n. 22, Sadini ed altro rv. 214792 e da ultimo Cass. sez. un. 23 giugno 2003 n. 27641, Silvestri rv. 224609) sarebbe non un criterio interpretativo, ma il fondamento ed il limite di ogni esegesi, in contrasto con le tesi di illustri giuristi e filosofi del diritto, non sembra supportare l'interpretazione sostenuta nell'ordinanza impugnata.
Infatti, il primo comma dell'art. 71 d. P. R. cit. si riferisce alle "spettanze" degli "ausiliari del giudice" ed ad altre indennità e spese di viaggio spettanti ai testimoni ed ai loro accompagnatori e quelle relative per trasferte dovute al compimento di atti fuori sede in cui si svolge il processo di cui al titolo 5^ parte 2^ e prevede la loro corresponsione " a domanda degli interessati, presentata all'autorità competente ai sensi defili articoli 165 e 168". Orbene, il termine "spettanze", come già rilevato, si rinviene pure negli artt. 49 e 168 d. P. R. in parola e concerne le indennità, gli onorari ed i compensi dei periti, dei consulenti, degli interpreti e dei traduttori, ma non i custodi ed il titolo 5^ della parte 2^ riguarda specificamente i magistrati, professionali o onorari, i cancellieri e gli ufficiali giudiziali in trasferta per il compimento di atti fuori della sede in cui si svolge il processo penale e civile, ma non i custodi, mentre la locuzione finale serve solo per indicare l'autorità competente cui presentare la domanda. Peraltro identica locuzione si trova nell'art. 72 concernente solo la presentazione della domanda per le indennità dei custodi, sicché non può dubitarsi sul limitato rinvio al referente normativo dell'art. 168 al fine di specificare l'autorità competente, cui inoltrarla.
Pertanto il secondo comma dell'art. 71 in esame, attinente alla decadenza nel caso di omessa presentazione della domanda nel termine di cento giorni dalla data della testimonianza, o dal compimento delle operazioni per gli onorari e le spese per l'espletamento dell'incarico degli ausiliari del giudice e di duecento giorni dalla trasferta per il compimento di atti fuori della sede in cui si svolge il processo civile e penale, di cui al titolo 5^ parte 2^, non può che riferirsi agli "ausiliari del giudice" come sopra individuati esclusi i custodi.
Detta esegesi trova conforto in ulteriori notazioni, relative all'esistenza del termine di decadenza per la presentazione della domanda per la liquidazione delle "spettanze" solo per questi ausiliari nella legislazione pregressa (art. 24 R. D. n. 1043 del 1923), alla riferibilità dei vari termini ed operazioni utilizzati nella norma in esame solo agli stessi e non alle attività materiali del custode, nonché nell'espressa previsione dell'art. 72 d.P.R. n. 115 del 2002. A tal riguardo appare opportuno trascriverne il testo, con le opportune evidenziazioni, il quale così recita: "l'indennità di custodia è liquidata su domanda del custode, successiva alla cessazione della custodia, presentata all'autorità competente ai sensi dell'articolo 168; a richiesta, sono liquidati acconti sulle somme dovute".
Innanzitutto occorre evidenziare, sotto un profilo euritmico, come la cadenza e la struttura del periodo appaiono similari a quelli del primo comma dell'art. 71.
Peraltro, con valore decisivo, la corresponsione degli acconti è solo eventuale, il nucleo centrale è la presentazione della domanda del custode per la liquidazione, sicché l'eliminazione di detta espressione sarebbe arbitraria, mentre si configurerebbe quale inutile doppione, ove nell'art. 71 fossero inclusi pure i custodi, l'inciso quasi identico a quello del primo comma dell'art. 71 circa la presentazione della domanda all'autorità competente conferma come il richiamo normativo all'art. 168 d.P.R. cit, neppure rilevante per le ragioni già svolte, concerna solo la determinazione dell'autorità competente, la comminatoria della decadenza stabilita dall'art. 71 e non da quello successivo, concernente solo m custodi, è prevista in un comma distinto, secondo una sistematica della legislazione delegata di questi ultimi tempi, che per armonizzare e semplificare, mira ad accorpare in un unico articolo disposizioni precedenti, sparse in differenti testi legislativi, ma attinenti sempre agli stessi soggetti o al medesimo contenuto. Pertanto, la chiara dizione dell'art. 72 d.P.R. cit. non può limitarsi alla sola ultima parte del primo comma cioè alla richiesta degli acconti senza considerare l'incipit della norma e l'inciso "alla cessazione della custodia", evidentemente riferentesi alla liquidazione dell'indennità di custodia per l'espletamento dell'incarico, tanto più che, come si evince pure dalla "tavola di comparazione", muta sul punto, e come è a tutti noto, non esisteva una disciplina specifica per la presentazione della domanda di liquidazione dell'indennità dovuta ai custodi, oggetto di numerosi contrasti dottrinali e giurisprudenziali sia in ordine all'autorità competente ad emettere il provvedimento sia con riferimento alle modalità ed alle tariffe applicabili (cfr. Corte Cost, n. 230 del 1989) sia ai mezzi di impugnazione del decreto di liquidazione. Infine, per quel che possa valere, la citata circolare, oltre ad utilizzare una terminologia atecnica ("prescrizione speciale" invece di "decadenza") e nonostante un contorto periodare, sembra riferirsi alla rielaborazione degli "articoli originari", richiamati nella tavola di comparazione, all'esclusione delle indennità dei giudici onorari e degli esperti, perché "sono state disciplinate successivamente all'art. 24 originario del r.d. n. 1043/1923 e la normativa del settore non prevede ne' richiama" la comminatoria di decadenza in parola.
La circolare, su richiamata, poi, interpreta separatamente l'art. 72 e chiarisce che "si è perseguito l'obiettivo di uniformare la disciplina al sequestro amministrativo, in coerenza con la giurisprudenza costituzionale".. ponendo esplicitamente la resola della liquidazione alla fine". anche per risolvere l'ulteriore "querelle" sulla decorrenza del termine prescrizionale, tanto più che l'intervento, regolamentare e legislativo (artt. 264 e 165 c.p.p. ed 84 disp. att. c.p.p.), effettuato sulla restituzione e vendita dei beni sequestrati, consente al magistrato di disporre la vendita del bene, una volta intervenuta la comunicazione, all'avente diritto ed al custode, del provvedimento di restituzione e trascorso il termine di trenta giorni dalla comunicazione all'avente diritto senza ritirare il bene, e di procedere alla vendita in ogni tempo qualora i beni non possano essere custoditi senza pericolo di deterioramento o di rilevante dispendio, sicché viene eliminata la principale fonte di un arricchimento, legittimo ma senza una valida causa, del custode.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Milano. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 10 dicembre 2004. Depositato in Cancelleria il 22 febbraio 2005