Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SIRENA Pietro Antonio - Presidente - del 30/09/2014
Dott. IZZO Fausto - Consigliere - SENTENZA
Dott. CIAMPI Francesco Maria - Consigliere - N. 1729
Dott. DOVERE Salvatore - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SERRAO Eugenia - Consigliere - N. 5818/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AT CO N. IL 10/02/1979;
IN NI N. IL 14/07/1978;
avverso la sentenza n. 4202/2013 CORTE APPELLO di ROMA, del 06/11/2013;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 30/09/2014 la relazione fatta dal Consigliere Dott. DOVERE SALVATORE;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. FODARONI Maria G., che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata, limitatamente alla determinazione della pena;
rigetto dei ricorsi nel resto;

Udito il difensore Avv. BELLI Maria Rita, per IN che ha chiesto l'accoglimento del ricorso senza l'annullamento per nuova determinazione del trattamento sanzionatorio.
RITENUTO IN FATTO

1. La notte tra il 30 ed il 31 ottobre 2012 i Carabinieri, all'esito di un appostamento eseguito presso l'abitazione di UD IL e TA RG, procedevano all'arresto del UD, di ZO IC, di AT RC e di CA IA. I militari avevano visto sopraggiungere presso l'abitazione sorvegliata il CA ed il AT a bordo di una Smart;
dopo che il CA aveva suonato al citofono e appreso da una voce di donna che "non sono ancora arrivati", i due si allontanavano;
più tardi erano sopraggiunti il ZO alla guida di un'autovettura e, contemporaneamente, il UD, a bordo di un motociclo;
nel medesimo frangente arrivavano anche il CA ed il AT, ancora a bordo della Smart.
Da questa scendeva il CA, che prendeva contatti con il UD, poi tornava all'autovettura, parlava con il AT, che gli consegnava delle banconote. Nel frattempo il ZO entrava nel giardino dell'abitazione del UD con in mano un borsone nero che consegnava a quest'ultimo; questi a sua volta riponeva il borsone in un casotto del giardino, dopo aver prelevato dal medesimo un involucro bianco che consegnava al CA, ricevendo in cambio alcune banconote alla presenza del ZO. A questo punto i militari erano intervenuti ed avevano accertato che il CA era in possesso della somma in contanti di 1000 euro e di un involucro in cellophane al cui interno erano contenuti, confezionati in un secondo involucro, 552 grammi lordi di hashish. Nella Smart venivano rinvenuti grammi 1,2 lordi di hashish, mentre sul AT veniva trovata la somma in contanti di Euro 1.205;
inoltre quest'ultimo veniva visto far cadere in terra un altro involucro di cellophane, che recuperato svelava contenere grammi 6,4 lordi di hashish. La perquisizione del casotto permetteva di recuperare il borsone nero all'interno del quale venivano rinvenuti due involucri dello stesso tipo di quello sequestrato al CA, contenenti anch'essi hashish per un peso di circa 500 grammi ciascuno, nonché ulteriori frammenti di sostanza stupefacente sempre del tipo hashish;
all'interno del casotto veniva rinvenuto, tra le altre cose, un bilancino elettronico di precisione. Nell'abitazione del UD venivano rinvenute diverse confezioni di hashish ed una cassetta di sicurezza le cui chiavi erano nella disponibilità del ZO. Su questi si rinveniva una banconota di Euro 20 recante sostanza stupefacente del tipo cocaina per grammi 0,3;
nell'abitazione del medesimo venivano sequestrati Euro 1400 in contanti e 9,6 grammi di hashish ed altro denaro, pari a 3405 Euro, veniva rinvenuto al UD.
Il ZO ammetteva i fatti nel corso del giudizio abbreviato. Il AT negava il proprio coinvolgimento affermando di avere avuto un passaggio dall'amico CA per essere accompagnato a casa.

2. Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte di appello di Roma ha confermato la pronuncia emessa dal Giudice dell'udienza preliminare presso il Tribunale di Roma, con la quale il ZO ed il AT sono stati giudicati colpevoli dei reati rispettivamente ascritti.
Con riferimento al ZO la Corte territoriale ha escluso la fondatezza della doglianza difensiva secondo la quale parte dello stupefacente oggetto di contestazione (e segnatamente i frammenti rinvenuti nella camera da letto del UD) non potevano essere attribuiti all'imputato ed ha rigettato la doglianza relativa alla ritenuta recidiva reiterata e specifica, che per la difesa doveva essere qualificata come recidiva semplice in forza della continuazione riconosciuta in sede esecutiva.
Quanto al AT, la Corte di appello ha confermato la condanna rilevando come questi fosse giunto due volte presso l'abitazione del UD e che era stato scorto dai militari consegnare il danaro all'amico CA;
inoltre nella Smart in cui egli si trovava era stata rinvenuta della droga ed altra egli aveva con sè.

3. Ricorre per cassazione il AT con atto sottoscritto dal difensore avv. Del Trono Elena e con un unico motivo deduce carenza e contraddittorietà della motivazione in quanto la Corte di appello non avrebbe confutato le doglianze proposte della difesa che lamentava la mancanza di elementi idonei a sostenere l'accusa e il mancato esame degli elementi favorevoli all'imputato da parte del primo giudice: si fa riferimento all'incertezza in ordine a ciò che il AT consegnò al CA e alla provenienza del denaro rinvenuto sul AT, che si assume essere stato frutto dell'attività lavorativa del medesimo.

4. Ricorre per cassazione avverso la menzionata sentenza il ZO, a mezzo del difensore avv. Belli Maria Rita, e con un primo motivo censura il giudizio emesso dalla Corte distrettuale al riguardo della doglianza che investiva la qualificazione della recidiva.
Rappresenta l'esponente che la difesa aveva prodotto agli atti l'ordinanza della Corte di appello di Roma con la quale era stata dichiarata la continuazione tra i fatti oggetto della sentenza emessa dal Tribunale di Roma il 17 marzo 2005 e quelli di cui alla sentenza della Corte di appello di Roma dell'11 novembre 2009. Affermando la compatibilità dell'istituto della recidiva con quello della continuazione la Corte di appello non avrebbe risposto alla doglianza difensiva che faceva riferimento alla pluralità di condanne passate in giudicato, che nel caso di specie, stante l'avvenuto riconoscimento della continuazione, non sussisterebbe. Con un secondo motivo si denuncia la manifesta illogicità della sentenza in relazione al mancato accoglimento della richiesta di revoca della confisca della somma di danaro sequestrata all'imputato, per aver la Corte di appello affermato la illecita provenienza del denaro pur in presenza delle dichiarazioni rese dalla sorella del ZO, le quali indicavano quale origine del denaro l'attività commerciale dalla medesima svolta.
CONSIDERATO IN DIRITTO

5. I ricorsi sono infondati. Ciò non di meno deve essere pronunciato l'annullamento del provvedimento impugnato.

6. Quanto al AT, il ricorso tende invero a veder accreditata una ricostruzione dei fatti diversa da quella accertata in sede di merito, ovvero che il AT consegnò al CA qualcosa che non fu precisamente identificato e che il denaro rinvenutogli era frutto dell'attività lavorativa del medesimo.
Si tratta di una impostazione non ricevibile.
Vale ricordare che compito di questa Corte non è quello di ripetere l'esperienza conoscitiva del Giudice di merito, bensì quello di verificare se il ricorrente sia riuscito a dimostrare, in questa sede di legittimità, l'incompiutezza strutturale della motivazione della Corte di merito;
incompiutezza che derivi dalla presenza di argomenti viziati da evidenti errori di applicazione delle regole della logica, o fondati su dati contrastanti con il senso della realtà degli appartenenti alla collettività, o connotati da vistose e insormontabili incongruenze tra loro ovvero dal non aver il decidente tenuto presente fatti decisivi, di rilievo dirompente dell'equilibrio della decisione impugnata, oppure dall'aver assunto dati inconciliabili con "atti del processo", specificamente indicati dal ricorrente e che siano dotati autonomamente di forza esplicativa o dimostrativa tale che la loro rappresentazione disarticoli l'intero ragionamento svolto, determinando al suo interno radicali incompatibilità cosi da vanificare o da rendere manifestamente incongrua la motivazione (Cass. Sez. 2^, n. 13994 del 23/03/2006, P.M. in proc. Napoli, Rv. 233460; Cass. Sez. 1^, n. 20370 del 20/04/2006, Simonetti ed altri, Rv. 233778; Cass. Sez. 2^, n. 19584 del 05/05/2006, Capri ed altri, Rv. 233775; Cass. Sez. 6^, n. 38698 del 26/09/2006, imp. Moschetti ed altri, Rv. 234989). Nel caso che occupa la Corte di Appello, sulla scorta dell'accertato passaggio di denaro tra il AT ed il CA e del rinvenimento nella Smart e sulla persona del AT di cose riconducibili alla compravendita di sostanze stupefacenti ha, con motivazione compiuta e non manifestamente illogica, esplicato le ragioni per le quali ha giudicato l'imputato colpevole di quanto ascrittogli.

7.1. Quanto al ZO, va rammentato che in tema di rapporti tra reato continuato e recidiva si registra una certa oscillazione giurisprudenziale. Secondo un primo indirizzo, non esiste incompatibilità fra gli istituti della recidiva e della continuazione, sicché, sussistendone le condizioni, vanno applicati entrambi, praticando sul reato base, se del caso, l'aumento di pena per la recidiva e, quindi, quello per la continuazione, che può essere riconosciuta anche fra un reato già oggetto di condanna irrevocabile ed un altro commesso successivamente alla formazione di detto giudicato (Sez. U, Sentenza n. 9148 del 17/04/1996, P.M. in proc. Zucca, Rv. 205543; Sez. 1^, Sentenza n. 14937 del 13/03/2008, Caradonna, Rv. 240144; Sez. 6^, Sentenza n. 19541 del 24/11/2011, Rv. 252847; Sez. 4^, n. 37759 del 21/06/2013 - dep. 13/09/2013, Lopreste e altro, Rv. 256212).
Per altro orientamento, non vi è compatibilità tra recidiva e continuazione, con la conseguenza che non può tenersi conto della recidiva una volta ritenuta la continuazione tra il reato per cui sia pronunciata sentenza passata in giudicato, valutato come più grave e, pertanto, considerato reato base, e quello successivo, oggetto di ulteriore giudizio, in quanto i reati ritenuti in continuazione costituiscono momenti di un'unica condotta illecita, caratterizzata dalla reiterazione di diversi episodi delittuosi, consumati in attuazione di un medesimo disegno criminoso, con la conseguenza che non è possibile ritenere la recidiva per gli episodi successivi al primo. Tra i due istituti esiste, pertanto, assoluta antitesi, valorizzando la recidiva la speciale proclività a delinquere, espressa dalla reiterazione di reati consumati in piena autonomia rispetto a vicende pregresse ed elidendo la continuazione proprio la predetta autonomia, collegando ed unificando i diversi episodi criminosi (Sez. 5^, Sentenza n. 5761 del 11/11/2010, Melfitano e altri, Rv. 249255).

7.2. Ritiene questa Corte che maggiormente persuasiva è la tesi della compatibilità, le cui argomentazioni fanno leva sul rilievo che recidiva e continuazione rappresentano istituti autonomi, con struttura e finalità diverse, ma nient'affatto inconciliabili tra loro. La prima tende a punire in maniera più incisiva chi, avendo già violato la legge, persiste nel suo atteggiamento criminoso, commettendo un nuovo reato e dimostrando, in tal guisa, un rafforzamento della deliberazione criminosa e una maggiore pericolosità sociale e costituisce, perciò, una circostanza aggravante di carattere soggettivo in quanto inerisce esclusivamente alla persona del colpevole. Il secondo, invece, attiene al trattamento sanzionatorio unitario, cui va sottoposto il reo per vari illeciti compresi, sin dal primo momento e nei loro elementi essenziali, nell'originario disegno criminoso, in ossequio al principio del "favor rei" che deroga a quello del cumulo materiale delle pene (così, Sez. 4^, n. 37759 del 21/06/2013 - dep. 13/09/2013, Lopreste e altro, Rv. 256212).
Nel caso che occupa, quindi, il riconoscimento della recidiva in ragione di una pluralità di reati tuttavia unificati per l'avvenuto accertamento della loro riconducibilità ad un medesimo disegno criminoso è del tutto in linea con il principio giurisprudenziale che deve ritenersi disciplinare i rapporti tra recidiva e continuazione tra reati.

7.3. La Corte di Appello ha respinto la prospettazione difensiva che voleva provenire il denaro sequestrato al ZO dalla sorella e dalla lecita attività da questa svolta sull'assunto della totale carenza di riscontri documentali sulla lecita provenienza del denaro. A fronte di tale motivazione il ricorrente insiste per l'esistenza di dichiarazioni rese ai sensi dell'art. 391 cod. proc. pen.; cosa che la Corte distrettuale non disconosce ma che reputa insufficiente sul piano probatorio a sostenere la versione difensiva, stante l'assenza di documentazione. Si tratta, quindi, di affermazione non superata dal ricorrente.

8. Tanto premesso, va rilevato come a seguito della sentenza della Corte costituzionale del 12 febbraio 2014, n. 32, la quale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, artt.

4-bis e 4-vicies ter, introdotti dalla Legge di
Conversione 21 febbraio 2006, n. 49, la disciplina in materia di sostanze stupefacenti che viene in rilievo è quella prevista dal D.P.R. n. 309 del 1990, nella versione antecedente le modifiche recate dalla menzionata L. n. 49 del 2006. Com'è noto, le disposizioni colpite dalla declaratoria di illegittimità costituzionale avevano introdotto una innovazione sistematica alla disciplina dei reati in materia di stupefacenti, sia sotto il profilo delle incriminazioni che sotto quello sanzionatorio. Il fulcro della novella, infatti, era costituito dalla parificazione dei delitti riguardanti le droghe cosiddette "pesanti" e di quelli aventi ad oggetto le droghe cosiddette "leggere", fattispecie che risultavano differenziate dalla precedente disciplina. In particolare, la pena prevista per le sostanze di cui alle tabelle 2^ e 4^ dell'art. 14 D.P.R. cit., nell'ipotesi in cui non ricorra la fattispecie incentrata sulla lievità del fatto (art. 73, comma 5 T.U. Stup.) risulta compresa tra il minimo di due anni ed il massimo di sei anni di reclusione, oltre la multa, laddove la fattispecie concreta che qui occupa rinveniva, in forza delle disposizioni colpite dalla declaratoria di illegittimità costituzionale, una previsione sanzionatoria che contemplava un minimo di sei ed un massimo di venti anni di reclusione, oltre la multa.
Tanto importa che la pena inflitta agli odierni ricorrenti deve essere ritenuta non più conforme al quadro normativo, non scaturendo dall'applicazione del principio di prevalenza della norma più favorevole al reo, secondo quanto previsto dall'art. 2 c.p., comma 4. 9. Ne deriva l'annullamento della sentenza impugnata, limitatamente al trattamento sanzionatorio, con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Roma.
Ai sensi dell'art. 624 c.p.p., va dichiarata l'irrevocabilità della sentenza in ordine all'affermazione di responsabilità degli imputati.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata, limitatamente al trattamento sanzionatorio, con rinvio sul punto ad altra sezione della Corte di Appello di Roma.
Rigetta i ricorsi nel resto.
Visto l'art. 624 c.p.p., dichiara l'irrevocabilità della sentenza in ordine all'affermazione di responsabilità degli imputati. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 30 settembre 2014.
Depositato in Cancelleria il 28 novembre 2014