Composta dagli Ill.mi Sigg.: Camera di consiglio
Dott. Paolo Maria TONINI Presidente del 6/5/1999

1. Dott. Renato ACQUARONE Consigliere SENTENZA
2. " Aldo RIZZO " N. 1716
3. " Nicola QUITADAMO " REGISTRO GENERALE
4. " Aldo FIALE " N. 2075/99
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sui ricorsi proposti dai Procuratori della Repubblica presso il tribunale e presso la Pretura circondariale di Cagliari avverso l'ordinanza 30.10.1998 pronunziata dal Tribunale per il riesame di Cagliari nei confronti di:
ON IC, n. a Cagliari il 20.4.1945
Sentita la relazione fatta dal Consigliere dr. Aldo FIALE udito il Pubblico Ministero nella persona del dr. G. IZZO che ha concluso per l'accoglimento del ricorso proposto dal P.M. presso il tribunale di Cagliari e l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata;
nonché per la declaratoria di inammissibilità del ricorso del P.M. presso la Pretura.
Letta la memoria difensiva depositata nell'interesse del ON. FATTO E DIRITTO
In data 9.10.1998 il P.M. presso la Pretura circondariale di Cagliari emetteva decreto di perquisizione dei punti vendita della s.r.l. "Media Uno Marconi" e della s.r.l. "Media Uno S. Gilla" di quella città, finalizzato alla ricerca ed al sequestro dei CD ROM esposti per la vendita e comunque detenuti in detti esercizi, contenenti videogames, enciclopedie multimediali, films digitalizzati, fonogrammi, videogrammi di opere cinematografiche o audio-visive o sequenze di immagini in movimento, privi del contrassegno S.I.A.E., ipotizzando a carico di BO IC, legale rappresentante delle due società, il reato di cui all'art. 171 ter, lett. c), della legge n. 633/1941.
In esecuzione di detto provvedimento, ufficiali di polizia giudiziaria della Guardia di Finanza sottoponevano a sequestro: nei locali della "Media Uno Marconi", n. 1035 CD ROM, 279 dei quali contenenti videogiochi e, nei locali della "Media Uno S. Gilla", n. 756 CD ROM, del cui contenuto non veniva data indicazione in verbale, tutti sprovvisti del contrassegno S.I.A.E.
Contro il decreto di sequestro proponeva richiesta di riesame il difensore dell'indagato ed il con ordinanza 28.10.1998 - revocava il sequestro disposto dal P.M., Tribunale di Cagliari limitatamente ai, CD ROM contenenti videogiochi o altri programmi per elaboratore, ravvisando, per tali supporti, l'insussistenza del fumus del reato ipotizzato, sulla base delle seguenti essenziali considerazioni:
- l'art. 171 ter, lett. c), della legge n. 633/1941, introdotto dal D.Lgs. n. 685/1994, punisce la vendita o il noleggio di "videocassette, musicassette o altro supporto contenente fonogrammi o videogrammi di opere cinematografiche o audiovisive o sequenze di immagini in movimento", non contrassegnati dalla S.I.A.E.;
- i CD ROM in sequestro contenenti videogiochi hanno natura di "programmi per elaboratore" e non possono essere qualificati come semplici supporti contenenti immagini in movimento. Essi, pertanto, non rientrano tra i beni tutelati dalla norma incriminatrice. "Il videogioco su CD ROM è costituito, infatti, da un software attraverso il quale immagini e suoni sono messi in movimento, con la indubbia prevalenza peraltro dell'elemento del programma operativo su quello puramente illustrativo. È il programma - forma espressiva che consente l'utilizzazione e l'interazione dell'utente - a dare senso compiuto ad immagini e suoni spesso non originali e comunque sempre strumentali rispetto allo svolgimento del gioco che, basato sull'abilità dell'utente, rappresenta la funzione del bene per cui si procede";
- la tutela penale del software - pur dettagliatamente disciplinata dall'art. 171 bis della legge n. 633/1941 (introdotto dal D.Lgs. n. 518/1992) con riferimento all'abusiva duplicazione e relativa commercializzazione - non comprende la vendita o il noleggio in assenza del contrassegno S.I.A.E. e ciò in quanto l'art. 105, V comma, della stessa legge n. 633 del 1941 (introdotto anch'esso dal
D.Lgs. n. 518/1992) prevede, per i programmi per elaboratore, la facoltatività e l'onerosità della registrazione.
Quanto ai CD ROM sottoposti a sequestro nei locali della "Media Uno S. Gilla", rilevava poi il Tribunale che, essendo stata omessa in verbale l'indicazione del loro contenuto e non potendo questo essere verificato in sede di riesame, tale omissione imponeva "una decisione evidentemente limitata ai CD ROM contenenti videogiochi o, comunque, programmi per elaboratore, rientrando invece, stante l'irrilevanza della natura del supporto, quelli che contengano enciclopedie multimediali, films digitalizzati, fonogrammi, videogrammi di opere cinematografiche o audiovisive o sequenze di immagini in movimento, tra quelli oggetto della tutela prevista dall'art. 171 ter, lett. c), della legge n. 633/1941".
Avverso l'ordinanza del Tribunale hanno proposto separati ma identici ricorsi il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Cagliari ed il Procuratore della Repubblica presso la Pretura circondariale di quella città.
Viene eccepito con i motivi di ricorso:
- che la formula di chiusura dell'art. 171 ter della legge n.633/1941, riferita testualmente ad "ogni altro supporto contenente sequenze di immagini in movimento", reca un'espressione tanto ampia e generica capace di ricomprendere sia CD ROM che qualsiasi altro supporto, anche se oggi sconosciuto, in tutti i casi in cui essi contengono immagini in movimento e/o suoni, anche se "comandati da un programma";
- i videogiochi sono software interattivi totalmente diversi dai software operativi, che costituiscono veri e propri "programmi per elaboratore": i primi (destinati a scopi ludici) contengono, infatti, immagini filmate o in movimento oppure musiche e colonne sonore e debbono perciò recare il bollino S.I.A.E. "salvo che vi sia una prevalenza del programma operativo su quello puramente illustrativo". Il difensore del BO ha presentato memoria illustrativa con cui contesta le argomentazioni dei ricorrenti sull'essenziale rilievo che è il software, attraverso specifici programmi, a rendere possibile l'audizione dei brani a dare sempre e comunque un senso compiuto alle sequenze di immagini.
I videogiochi, fra l'altro, normalmente non contengono filmati e "certamente i P.M. non hanno avuto modo di visionare i CD ROM sequestrati per poter dire se - effettivamente - nella fattispecie, i CD contenessero filmati non interattivi, etc.".
L'art. 171 ter, lett. c), della legge n. 633/1941 non sarebbe applicabile, infine, alla fattispecie in oggetto, in quanto tale norma riguarderebbe le "riproduzioni magnetiche" e non i supporti ottenuti con un procedimento di tipo elettronico o ottico.

1. Osserva questa Corte che deve preliminarmente dichiararsi l'inammissibilità del ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica presso la Pretura circondariale di Cagliari. La legittimazione, invero, a proporre ricorso per cassazione avverso i provvedimenti adottati dal tribunale, in sede di riesame del sequestro probatorio e delle misure cautelari reali, spetta al P.M. presso il tribunale medesimo e non a quello che ha applicato o richiesto l'applicazione della misura. Tale principio è stato affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte Suprema con sentenza n. 8 del 31.5.1991 e ribadito con sentenza n. 23 del 29.1.1997; ne' alcuna innovazione in materia è stata apportata dal D.L. 23.10.1996, n. 553, convertito nella legge 23.12.1996, n. 652, che ha introdotto modificazioni alla disciplina riguardante esclusivamente le misure cautelari personali.
2. È invece meritevole di accoglimento il ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Cagliari, e l'ordinanza impugnata deve essere annullata senza rinvio sulla base delle seguenti considerazioni.
Il sequestro probatorio, ex art. 253 c.p.p., è legittimo non soltanto quando la condotta ipotizzata è riconducibile ad una precisa fattispecie criminosa, ma anche quando tale riconducibilità è discutibile sotto il profilo giuridico, sia nel senso della possibile esclusione di tale condotta dall'area dell'illecito penale, sia nell'ipotesi di configurabilità, sempre in astratto, di fattispecie criminosa diversa da quella indicata nel decreto di sequestro (vedi Cass., Sez. II, 22.11.1995, n. 4306). Trattasi, infatti, di un mezzo di ricerca della prova, che costituisce lo strumento più idoneo ad accertare la fondatezza della notitia criminis attraverso l'acquisizione del corpo del reato o delle cose ad esso attinenti e tale strumento può rendersi necessario per stabilire gli esatti termini della condotta denunziata, al fine della stessa configurabilità del reato ipotizzato.
Nella fattispecie in esame il Tribunale correttamente ha percepito che la questione essenziale era quella di "verificare se i beni in sequestro rientrino tra quelli tutelati dall'art. 171 ter, lett. c), della legge n. 633/1941", ma ha poi apoditticamente risolto il problema qualificando i supporti contenenti videogiochi in oggetto quali programmi per elaboratori e ravvisando pur in mancanza di adeguati elementi concreti di riferimento - "la indubbia prevalenza dell'elemento del programma operativo su quello puramente illustrativo", cioè su quelle immagini e quei suoni, la cui oggettiva presenza non è contestata.
In tal modo quei giudici non hanno tenuto conto che il sequestro, nel caso di specie - ove non si configura una palese ed evidente difformità tra l'ipotesi astratta di reato e la fattispecie accertata in concreto - costituisce una premessa necessaria per l'accertamento della rilevanza penale della condotta denunciata, proprio perché si impone una reale (e non meramente assertiva) verifica delle effettive caratteristiche dei CD ROM sequestrati, al fine di pervenire a conclusioni tranquillanti sulla loro natura.

3. Le argomentazioni difensive attinenti al tipo dei supporti sequestrati (ottici e non magnetici) non valgono ad escludere l'ipotizzabilità astratta del reato.
La sentenza di questa Sezione 8.9.1997, n. 8236, ric. Lapeschi (richiamata nella memoria difensiva) ha distinto le riproduzioni magnetiche da quelle elettroniche occupandosi dei rapporti tra le previsioni degli artt. 171 bis (che, introdotto dal D.Lgs. n.518/1992, sanziona penalmente - se realizzate con scopo di lucro - la duplicazione abusiva di programmi per elaboratore, nonché l'importazione, la distribuzione, la vendita, la detenzione a scopo commerciale e la concessione in locazione di copie non autorizzate) e 171 della legge n. 633/1941 ed ha concluso nel senso che l'innovazione legislativa del 1992 si era resa necessaria per colmare il vuoto legislativo in materia di "produzione abusiva o duplicazione" di programmi elettronici per elaboratore, proprio in considerazione delle peculiarità dei procedimenti di registrazione che ad essi ineriscono.
Nel caso in esame, però, non si contesta la duplicazione o la riproduzione abusiva dei videogames, ma la messa in vendita di CD ROM privi del contrassegno S.I.A.E. (condotta prevista specificamente dall'art. 171 ter, lett. e, della legge n. 633/1941, introdotto dall'art. 17 del D.Lgs. 16.11.1994, n. 685: testo normativo che - dando attuazione alla Direttiva del Consiglio CEE n. 921100 del 19 novembre 1992 - ha inteso aggiornare e risistemare la regolamentazione della tutela penale del diritto di autore) ed il sequestro appare indispensabile proprio per verificare se si tratti, in concreto, di programmi per elaboratori ovvero di "supporti contenenti fonogrammi o videogrammi di opere cinematografiche o audiovisive o sequenze di immagini in movimento".
In questa seconda ipotesi sarebbe del tutto irrilevante la naturà dei supporti, poiché il divieto legislativo non è limitato a quelli magnetici.
Dall'annullamento senza rinvio discende l'immediato ripristino della misura nella parte in cui la stessa è stata revocata.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, visti gli artt. 127 e 325 c.p.p., in accoglimento del ricorso del P.M. presso il Tribunale di
Cagliari, annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata. Dichiara inammissibile il ricorso del P.M. presso la Pretura di Cagliari.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio il 6 maggio 1999.
Depositato in Cancelleria il 24 maggio 1999