CASS
Sentenza 29 maggio 2024
Sentenza 29 maggio 2024
Massime • 1
Il divieto, non derogabile, di destinazione del giudice onorario di pace a comporre i collegi del tribunale del riesame, introdotto dall'art. 12 d.lgs. 13 luglio 2017, n. 116, determina una limitazione alla capacità del giudice ai sensi dell'art. 33, cod. proc. pen., la cui violazione è causa di nullità assoluta ex art. 179, cod. proc. pen. (Fattispecie relativa a ordinanza emessa, in sede di riesame, da un collegio composto anche da un giudice onorario di pace, in cui la Corte ha precisato che il provvedimento, pur viziato da nullità, non avrebbe potuto ritenersi inesistente, sicché, ove intervenuto entro il termine di dieci giorni dalla ricezione degli atti di cui all'art. 324, comma 5, cod. proc. pen., la misura cautelare con esso adottata conservava efficacia).
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. pen., sez. IV, sentenza 29/05/2024, n. 26805 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 26805 |
| Data del deposito : | 29 maggio 2024 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso proposto da: BI LU EL nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza del 19/04/2023 del TRIB. LIBERTA' di BELLUNO udita la relazione svolta dal Consigliere ANNA LUISA ANGELA RICCI;
lette le conclusioni del PG ANTONIETTA PICARDI che ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità del ricorso. Penale Sent. Sez. 4 Num. 26805 Anno 2024 Presidente: DOVERE SALVATORE Relatore: RICCI ANNA LUISA ANGELA Data Udienza: 29/05/2024 RITENUTO IN FATTO 1. Il Tribunale di Belluno, in funzione di giudice del riesame, ha confermato il decreto di convalida del sequestro adottato d4Pubblico Ministero e il decreto di sequestro preventivo emesso dal Giudice per le Indagini Preliminari del Tribunale di Belluno della somma di denaro di euro 34.700,00 nei confronti di GI DA IO. Questi è stato indagato in ordine al reato di cui all'art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, per essere stato trovato in possesso, a seguito di un controllo di iniziativa della polizia giudiziaria mentre si trovava alla guida della sua autovettura, di 13 dosi di sostanza stupefacente del tipo cocaina, custodite in due distinti pacchetti di sigarette, e, a seguito della perquisizione estesa anche alla sua abitazione, di ulteriori 22,34 grammi di sostanza stupefacente dello stesso tipo, di materiale per il confezionamento e della somma di denaro di 34.700, 00 euro in banconote di vario taglio, custodita dentro una scatola in polistirolo all'interno della quale vi era anche un cartoncino recante indicazione di date e cifre. 2. Avverso l'ordinanza del Tribunale del Riesame di Belluno, ha proposto ricorso IO, a mezzo di proprio difensore, formulando due motivi. 2.1. Con il primo motivo ha dedotto la violazione di legge ed in specie degli artt. 321 e 125 cod. proc. pen. in ragione della mancanza o apparenza della motivazione sotto il profilo del requisito della sproporzione ai sensi dell'art. 240 bis cod. pen. Il difensore osserva che la motivazione dell'ordinanza impugnata sarebbe solo apparente, in quanto avrebbe omesso un'analisi comparativa fra la situazione reddituale dell'indagato e la somma rinvenuta in suo possesso. La difesa aveva depositato le ultime tre dichiaraziont dei redditi da cui si desumeva la percezione da parte di IO, quale dipendente dell'esercito, di un reddito annuo di oltre 30.000 euro, tale da giustificare un accumulo di denaro per risparmio nel corso del tempo, oltre che documentazione relativa alle missioni all'estero svolte dall'indagato che gli avevano fruttato guadagni aggiuntivi. Gli estratti conto depositati valevano a provare anche i numerosi prelievi in contyanti effettuati da IO, anche per cifre importanti di taglio compatibile con quelle rinvenute nella sua abitazione. Era stata anche documentata la vendita, nell'anno 2018, da parte di IO di un alloggio per: la somma di 85.000 euro: anche a voler considerare che egli aveva acquistato una nuova casa del valore di 35.000 euro, era, pur sempre, rimasta a sua disposizione la somma di 50.000 euro. Fra l'altro il fumus del reato contestato riguardava la mera illecita detenzione della sostanza stupefacentè, che non vale 2 a fondare ex sé una presunzione di derivazione illecita del denaro sequestrato. Il rilievo del tribunale per cui la somma era custodita in casa, a riprova della illecita derivazione della stessa, era fondato su mere congetture. 2.2. Con il secondo motivo ha dedotto la violazione di legge per carenza di motivazione in ordine alla finalità probatoria perseguita attraverso la convalida del sequestro della somma di denaro. Il difensore osserva che la somma di denaro in esame era stata sottoposta a due differenti provvedimenti di sequestro, entrambi confermati dal Tribunale, ovvero al sequestro probatorio da parte della polizia giudiziaria convalidato dal Pubblico Ministero ed al sequestro preventivo disposto su richiesta del Pubblico Ministero dal G.I.P.. Il provvedimento di convalida del sequestro probatorio non era stato motivato in ordine alla necessità del vincolo ai fini delle indagini e il Tribunale non avrebbe potuto integrare tale motivazione: peraltro anche a voler ritenere ammissibile l'integrazione, l'argomento del Tribunale per cui il sequestro doveva essere disposto ai fini di "una approfondita valutazione a fini probatori", era meramente apparente. 3. Il Procuratore Generale, in persona del sostituto Antonietta Picardi, ha depositato conclusioni scritte con cui ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso. 4. Il difensore del ricorrente ha presentato, in data 22 maggio 2024, memoria di replica con cui ha rilevato l'esistenza di una nullità assoluta insanabile, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento. Uno dei componenti del collegio che aveva deciso la richiesta di riesame era infatti un Giudice Onorario di pace (G.O.P. già G.O.T. precedentemente alla riforma del 2017). L'art. 12 del d.lgs 13 luglio 2017 n. 116 di .riforma della magistratura onoraria ha disposto che in ogni caso il giudice onorario di pace non può essere destinato per il settore penale a comporre i collegi del Tribunale del Riesame. Tale disposizione determina una limitazione assoluta alla capacità del giudice ex art.33 cod. proc. pen. e dalla sua violazione discende una nullità assoluta ai sensi dell'art. 179 cod. proc. pen., in relazione all'art. 178 comma 1 lett. a) cod. proc. pen. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso deve essere accolto, sussistendo la nullità assoluta dedotta con la memoria depositata in data 22 maggio 2024. 3 cL 2. Si deve, in primo luogo, rilevare che, ai sensi dell'art. 311, comma 4, cod. proc. pen., i motivi del ricorso per cassazione contro le decisioni emesse dal Tribunale del Riesame ex art. 309 e 310 devono essere enunciati contestualmente al ricorso, ma il ricorrente ha facoltà di enunciare nuovi motivi davanti alla corte di cassazione prima dell'inizio della discussione. Con riferimento alla interpretazione di tale disposizione, le Sezioni Unite hanno precisato che i "motivi nuovi" a sostegno dell'impugnazione, previsti tanto nella disposizione di ordine generale contenuta nell'art. 585, comma 4, cod. proc. pen., quanto nelle norme concernenti il ricorso per cassazione in materia cautelare (art. 311, comma 4, cod. proc. pen.) ed il procedimento in camera di consiglio nel giudizio di legittimità (art. 611, comma 1, cod. proc. pen.), devono avere ad oggetto i capi o i punti della decisione impugnata che sono stati enunciati nell'originario atto di gravame ai sensi dell'art. 581, lett. a), cod. proc. pen. (Sez. U, n. 4683 del 25/02/1998, Bono, Rv. 210259-01). Tale principio è stato ribadito dalle sentenze successive, con cui si è specificato che il principio generale delle impugnazioni, concernente la necessaria connessione tra i motivi originariamente proposti e i motivi nuovi, non è derogato nell'ambito del ricorso per cassazione contro provvedimenti de libertate e che l'unica diversità rispetto alla ordinaria disciplina attiene al termine per la proposizione dei motivi nuovi, che non è quello di quindici giorni prima dell'udienza ma è spostato all'inizio della discussione (Sez. 3, n. 2873 del 30/11/2022. dep. 2023, Guarnaccia, Rv. 284036; Sez. 4, n. 12995 del 05/02/2016, Uda, Rv. 266295-01, e Sez. 2, n. 15693 del 08/01/2016, Cannpiso, Rv. 266441-01). 2.1. E' sempre, tuttavia, consentita la produzione di documenti che, secondo le regole generali sul procedimento di legittimità, ai sensi degli artt. 127 e 311, comma 5, cod. proc. pen., deve intervenire con una memoria depositata in cancelleria al più tardi cinque giorni prima dell'udienza (Sez. 3, n. 209 del 17/09/2020, dep. 2021, Marotta, Rv. 281047). 3. Dalla lettura coordinata dei due principi su indicati, discende che nel caso di specie il motivo nuovo dedotto con la memoria di replica da parte del ricorrente è inammissibile, in quanto eterogeneo e non mero sviluppo di quelli formulati con il ricorso, mentre ammissibile è la produzione documentale a corredo del motivo, in quanto effettuata nel termine di legge. 4. I documenti prodotti dal ricorrente valgono a provare che il collegio che ha emesso l'ordinanza impugnata era composto da due giudici togati e da un giudice onorario di pace. In tal modo questa Corte è stata sollecitata a verificare, ex art. 609 cod. proc. pen., la sussistenza della eventuale nullità assoluta ed 4 insanabile e, come tale, rilevabile di ufficio in ogni stato e grado, derivante da tale composizione. 5. Il collegio ritiene di dare continuità all'orientamento secondo cui il divieto di destinazione del giudice onorario di pace a comporre i collegi del tribunale del riesame, introdotto dall'art. 12 d.lgs. 13 luglio 2017, n. 116, integra una limitazione alla capacità del giudice ex art. 33 cod. proc. pen., la cui violazione è causa di nullità assoluta ai sensi dell'art. 179 cod. proc. pen. (Sez. 3, n. 9076 del 21/01/2020, G.G.T. Giovenzana Trasformazioni srl, Rv. 279942). Si è sottolineato che con il decreto legislativo 13 luglio 2017, n. 116, è stata dettata una disciplina organica della magistratura onoraria con la previsione di uno statuto unico della stessa, applicabile ai giudici di pace, ai giudici onorari di tribunale e ai vice procuratori onorari, con inserimento dei primi due nell'ufficio del giudice di pace, radicalmente modificato e, per quanto qui di rilievo, con rideterminazione del ruolo e delle funzioni dei giudici onorari e dei vice procuratori onorari. Nel disciplinare le assegnazioni dei giudici onorari di pace nei procedimenti penali e civili, l'art. 11 comma 6 del d.lgs n. 116/2017 prevede: «Non possono essere assegnati, a norma del comma 1, ai giudici onorari di pace: a) per il settore civile: 1) i procedimenti cautelari e possessori, fatta eccezione per le domande proposte nel corso della causa di merito e del giudizio petitorio nonché dei procedimenti di competenza del giudice dell'esecuzione nei casi previsti dal secondo comma dell'articolo 615 del codice di procedura civile e dal secondo comma dell'articolo 617 del medesimo codice nei limiti della fase cautelare;
2) i procedimenti di impugnazione avverso i provvedimenti del giudice di pace;
3) i procedimenti in materia di rapporti di lavoro e di previdenza ed assistenza obbligatorie;
4) i procedimenti in materia societaria e fallimentare;
5) i procedimenti in materia di famiglia;
b) per il settore penale: 1) i procedimenti diversi da quelli previsti dall'articolo 550 del codice di procedura penale;
2) le funzioni di giudice per le indagini preliminari e di giudice dell'udienza preliminare;
3) i giudizi di appello avverso i provvedimenti emessi dal giudice di pace;
4) i procedimenti di cui all'articolo 558 del codice di procedura penale e il conseguente giudizio. Il successivo art. 12 (Destinazione dei giudici onorari di pace nei collegi civili e penali) recita: "1. I giudici onorari di pace che sono inseriti nell'ufficio per il processo e rispetto ai quali non ricorrono le condizioni di cui all'articolo 9, comma 4, possono essere destinati a comporre i collegi civili e penali del tribunale, quando sussistono le condizioni di cui all'articolo 11 e secondo le modalità di cui al medesimo articolo. I provvedimenti di destinazione devono essere adottati entro la scadenza del termine perentorio di dodici mesi dal verificarsi della condizione di cui all'articolo 11, comma 1, 5 lettera a) ovvero, relativamente alle condizioni di cui alle lettere b), c) e d) del predetto comma, dalla pubblicazione dei dati di cui al comma 9 del medesimo articolo. Ai giudici onorari di pace destinati a comporre i collegi possono essere assegnati esclusivamente procedimenti pendenti a tale scadenza. La destinazione è mantenuta sino alla definizione dei relativi procedimenti. Del collegio non può far parte più di un giudice onorario di pace. In ogni caso, il giudice onorario di pace non può essere destinato, per il settore civile, a comporre i collegi giudicanti dei procedimenti in materia fallimentare e i collegi delle sezioni specializzate e, per il settore penale, a comporre i collegi del tribunale del riesame, ovvero qualora si proceda per i reati indicati nell'articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale». Appare, dunque, chiaro che il legislatore, nel porre il divieto assoluto per i giudici onorari di pace di comporre i collegi del tribunale del riesame, abbia voluto indicare una limitazione alla capacità di tale giudice allo svolgimento di quelle funzioni collegiali. Conferma di tale l'interpretazione si ricava anche dalla disciplina dettata per i casi di sostituzione di un membro del collegio e di destinazione in supplenza del giudice onorario di pace. Invero l'art. 13 del decreto medesimo consente l'inserimento in supplenza di tale giudice «sebbene non ricorrano le condizioni di cui all'articolo 11, comma 1», ma non richiama l'art. 12, sicché il divieto posto a comporre i collegi penali, individuato da tale ultima norma, non può essere derogato con l'assegnazione in supplenza del giudice onorario di pace. Ad ulteriore conferma, l'art. 30, comma 7, del medesimo decreto, nel disciplinare il regime transitorio, stabilisce che «per i procedimenti di riesame di cui all'articolo 324 del codice di procedura penale il divieto di destinazione dei giudici onorari di pace di cui al comma 5 nei collegi non si applica se la notizia di reato è stata acquisita dall'ufficio di procura prima dell'entrata in vigore del presente decreto», dovendosi ritenere, dunque, che per i casi futuri il divieto di cui all'art. 12 è operante e non ammette deroghe. Si è anche chiarito che l'art. 12 del d.lgs n. 116 del 2017, introducendo una preclusione per il giudice onorario a far parte di determinati collegi, non è disposizione sulla destinazione del giudice agli uffici e alle sezioni che, ai sensi dell'art. 33, comma 2, cod. proc. pen., non si considera attinente alla capacità del giudice. Venendo in rilievo una limitazione alla capacità del giudice, ai sensi dell'art. 33 cod. proc. pen., si determina una ipotesi di nullità assoluta prevista dall'art. 179 cod. proc. pen. rilevabile in ogni stato e grado. 6. Ne consegue che l'ordinanza impugnata deve essere annullata senza rinvio, in quanto emessa da un giudice privo delle condizioni di capacità. Deve 6 Deciso in Roma il 29 maggio 2024 essere disposta la trasmissione degli atti per nuovo giudizio al Tribunale di Belluno, competente ai sensi dell'art. 324 cod. proc. pen. Si precisa, infine, che l'ordinanza del Tribunale, seppure viziata da nullità per difetto delle condizioni di capacità del giudice, non può dirsi inesistente, sussistendo tale ultimo vizio solo nel caso di sentenza penale (o ordinanza) emessa da soggetto privato o pubblico che non abbia la qualità di giudice e che si sia arrogato i relativi poteri, ovvero di provvedimento emesso "a non judice", cioè da un soggetto ' estraneo all'ordinamento giudiziario (Sez. 6, n. 11386 del 27/09/1994, Cellana, Rv. 199375 - 01). La misura cautelare, dunque, essendo intervenuta l'ordinanza affetta da nullità nel termine di dieci giorni dalla ricezione degli atti di cui all'art. 324, comma 5, cod. proc. pen., non ha perso efficacia.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e dispone trasmettersi gli atti per nuovo giudizio al Tribunale di Belluno, competente ai sensi dell'art. 324, co.5, c.p.p.
lette le conclusioni del PG ANTONIETTA PICARDI che ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità del ricorso. Penale Sent. Sez. 4 Num. 26805 Anno 2024 Presidente: DOVERE SALVATORE Relatore: RICCI ANNA LUISA ANGELA Data Udienza: 29/05/2024 RITENUTO IN FATTO 1. Il Tribunale di Belluno, in funzione di giudice del riesame, ha confermato il decreto di convalida del sequestro adottato d4Pubblico Ministero e il decreto di sequestro preventivo emesso dal Giudice per le Indagini Preliminari del Tribunale di Belluno della somma di denaro di euro 34.700,00 nei confronti di GI DA IO. Questi è stato indagato in ordine al reato di cui all'art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, per essere stato trovato in possesso, a seguito di un controllo di iniziativa della polizia giudiziaria mentre si trovava alla guida della sua autovettura, di 13 dosi di sostanza stupefacente del tipo cocaina, custodite in due distinti pacchetti di sigarette, e, a seguito della perquisizione estesa anche alla sua abitazione, di ulteriori 22,34 grammi di sostanza stupefacente dello stesso tipo, di materiale per il confezionamento e della somma di denaro di 34.700, 00 euro in banconote di vario taglio, custodita dentro una scatola in polistirolo all'interno della quale vi era anche un cartoncino recante indicazione di date e cifre. 2. Avverso l'ordinanza del Tribunale del Riesame di Belluno, ha proposto ricorso IO, a mezzo di proprio difensore, formulando due motivi. 2.1. Con il primo motivo ha dedotto la violazione di legge ed in specie degli artt. 321 e 125 cod. proc. pen. in ragione della mancanza o apparenza della motivazione sotto il profilo del requisito della sproporzione ai sensi dell'art. 240 bis cod. pen. Il difensore osserva che la motivazione dell'ordinanza impugnata sarebbe solo apparente, in quanto avrebbe omesso un'analisi comparativa fra la situazione reddituale dell'indagato e la somma rinvenuta in suo possesso. La difesa aveva depositato le ultime tre dichiaraziont dei redditi da cui si desumeva la percezione da parte di IO, quale dipendente dell'esercito, di un reddito annuo di oltre 30.000 euro, tale da giustificare un accumulo di denaro per risparmio nel corso del tempo, oltre che documentazione relativa alle missioni all'estero svolte dall'indagato che gli avevano fruttato guadagni aggiuntivi. Gli estratti conto depositati valevano a provare anche i numerosi prelievi in contyanti effettuati da IO, anche per cifre importanti di taglio compatibile con quelle rinvenute nella sua abitazione. Era stata anche documentata la vendita, nell'anno 2018, da parte di IO di un alloggio per: la somma di 85.000 euro: anche a voler considerare che egli aveva acquistato una nuova casa del valore di 35.000 euro, era, pur sempre, rimasta a sua disposizione la somma di 50.000 euro. Fra l'altro il fumus del reato contestato riguardava la mera illecita detenzione della sostanza stupefacentè, che non vale 2 a fondare ex sé una presunzione di derivazione illecita del denaro sequestrato. Il rilievo del tribunale per cui la somma era custodita in casa, a riprova della illecita derivazione della stessa, era fondato su mere congetture. 2.2. Con il secondo motivo ha dedotto la violazione di legge per carenza di motivazione in ordine alla finalità probatoria perseguita attraverso la convalida del sequestro della somma di denaro. Il difensore osserva che la somma di denaro in esame era stata sottoposta a due differenti provvedimenti di sequestro, entrambi confermati dal Tribunale, ovvero al sequestro probatorio da parte della polizia giudiziaria convalidato dal Pubblico Ministero ed al sequestro preventivo disposto su richiesta del Pubblico Ministero dal G.I.P.. Il provvedimento di convalida del sequestro probatorio non era stato motivato in ordine alla necessità del vincolo ai fini delle indagini e il Tribunale non avrebbe potuto integrare tale motivazione: peraltro anche a voler ritenere ammissibile l'integrazione, l'argomento del Tribunale per cui il sequestro doveva essere disposto ai fini di "una approfondita valutazione a fini probatori", era meramente apparente. 3. Il Procuratore Generale, in persona del sostituto Antonietta Picardi, ha depositato conclusioni scritte con cui ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso. 4. Il difensore del ricorrente ha presentato, in data 22 maggio 2024, memoria di replica con cui ha rilevato l'esistenza di una nullità assoluta insanabile, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento. Uno dei componenti del collegio che aveva deciso la richiesta di riesame era infatti un Giudice Onorario di pace (G.O.P. già G.O.T. precedentemente alla riforma del 2017). L'art. 12 del d.lgs 13 luglio 2017 n. 116 di .riforma della magistratura onoraria ha disposto che in ogni caso il giudice onorario di pace non può essere destinato per il settore penale a comporre i collegi del Tribunale del Riesame. Tale disposizione determina una limitazione assoluta alla capacità del giudice ex art.33 cod. proc. pen. e dalla sua violazione discende una nullità assoluta ai sensi dell'art. 179 cod. proc. pen., in relazione all'art. 178 comma 1 lett. a) cod. proc. pen. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso deve essere accolto, sussistendo la nullità assoluta dedotta con la memoria depositata in data 22 maggio 2024. 3 cL 2. Si deve, in primo luogo, rilevare che, ai sensi dell'art. 311, comma 4, cod. proc. pen., i motivi del ricorso per cassazione contro le decisioni emesse dal Tribunale del Riesame ex art. 309 e 310 devono essere enunciati contestualmente al ricorso, ma il ricorrente ha facoltà di enunciare nuovi motivi davanti alla corte di cassazione prima dell'inizio della discussione. Con riferimento alla interpretazione di tale disposizione, le Sezioni Unite hanno precisato che i "motivi nuovi" a sostegno dell'impugnazione, previsti tanto nella disposizione di ordine generale contenuta nell'art. 585, comma 4, cod. proc. pen., quanto nelle norme concernenti il ricorso per cassazione in materia cautelare (art. 311, comma 4, cod. proc. pen.) ed il procedimento in camera di consiglio nel giudizio di legittimità (art. 611, comma 1, cod. proc. pen.), devono avere ad oggetto i capi o i punti della decisione impugnata che sono stati enunciati nell'originario atto di gravame ai sensi dell'art. 581, lett. a), cod. proc. pen. (Sez. U, n. 4683 del 25/02/1998, Bono, Rv. 210259-01). Tale principio è stato ribadito dalle sentenze successive, con cui si è specificato che il principio generale delle impugnazioni, concernente la necessaria connessione tra i motivi originariamente proposti e i motivi nuovi, non è derogato nell'ambito del ricorso per cassazione contro provvedimenti de libertate e che l'unica diversità rispetto alla ordinaria disciplina attiene al termine per la proposizione dei motivi nuovi, che non è quello di quindici giorni prima dell'udienza ma è spostato all'inizio della discussione (Sez. 3, n. 2873 del 30/11/2022. dep. 2023, Guarnaccia, Rv. 284036; Sez. 4, n. 12995 del 05/02/2016, Uda, Rv. 266295-01, e Sez. 2, n. 15693 del 08/01/2016, Cannpiso, Rv. 266441-01). 2.1. E' sempre, tuttavia, consentita la produzione di documenti che, secondo le regole generali sul procedimento di legittimità, ai sensi degli artt. 127 e 311, comma 5, cod. proc. pen., deve intervenire con una memoria depositata in cancelleria al più tardi cinque giorni prima dell'udienza (Sez. 3, n. 209 del 17/09/2020, dep. 2021, Marotta, Rv. 281047). 3. Dalla lettura coordinata dei due principi su indicati, discende che nel caso di specie il motivo nuovo dedotto con la memoria di replica da parte del ricorrente è inammissibile, in quanto eterogeneo e non mero sviluppo di quelli formulati con il ricorso, mentre ammissibile è la produzione documentale a corredo del motivo, in quanto effettuata nel termine di legge. 4. I documenti prodotti dal ricorrente valgono a provare che il collegio che ha emesso l'ordinanza impugnata era composto da due giudici togati e da un giudice onorario di pace. In tal modo questa Corte è stata sollecitata a verificare, ex art. 609 cod. proc. pen., la sussistenza della eventuale nullità assoluta ed 4 insanabile e, come tale, rilevabile di ufficio in ogni stato e grado, derivante da tale composizione. 5. Il collegio ritiene di dare continuità all'orientamento secondo cui il divieto di destinazione del giudice onorario di pace a comporre i collegi del tribunale del riesame, introdotto dall'art. 12 d.lgs. 13 luglio 2017, n. 116, integra una limitazione alla capacità del giudice ex art. 33 cod. proc. pen., la cui violazione è causa di nullità assoluta ai sensi dell'art. 179 cod. proc. pen. (Sez. 3, n. 9076 del 21/01/2020, G.G.T. Giovenzana Trasformazioni srl, Rv. 279942). Si è sottolineato che con il decreto legislativo 13 luglio 2017, n. 116, è stata dettata una disciplina organica della magistratura onoraria con la previsione di uno statuto unico della stessa, applicabile ai giudici di pace, ai giudici onorari di tribunale e ai vice procuratori onorari, con inserimento dei primi due nell'ufficio del giudice di pace, radicalmente modificato e, per quanto qui di rilievo, con rideterminazione del ruolo e delle funzioni dei giudici onorari e dei vice procuratori onorari. Nel disciplinare le assegnazioni dei giudici onorari di pace nei procedimenti penali e civili, l'art. 11 comma 6 del d.lgs n. 116/2017 prevede: «Non possono essere assegnati, a norma del comma 1, ai giudici onorari di pace: a) per il settore civile: 1) i procedimenti cautelari e possessori, fatta eccezione per le domande proposte nel corso della causa di merito e del giudizio petitorio nonché dei procedimenti di competenza del giudice dell'esecuzione nei casi previsti dal secondo comma dell'articolo 615 del codice di procedura civile e dal secondo comma dell'articolo 617 del medesimo codice nei limiti della fase cautelare;
2) i procedimenti di impugnazione avverso i provvedimenti del giudice di pace;
3) i procedimenti in materia di rapporti di lavoro e di previdenza ed assistenza obbligatorie;
4) i procedimenti in materia societaria e fallimentare;
5) i procedimenti in materia di famiglia;
b) per il settore penale: 1) i procedimenti diversi da quelli previsti dall'articolo 550 del codice di procedura penale;
2) le funzioni di giudice per le indagini preliminari e di giudice dell'udienza preliminare;
3) i giudizi di appello avverso i provvedimenti emessi dal giudice di pace;
4) i procedimenti di cui all'articolo 558 del codice di procedura penale e il conseguente giudizio. Il successivo art. 12 (Destinazione dei giudici onorari di pace nei collegi civili e penali) recita: "1. I giudici onorari di pace che sono inseriti nell'ufficio per il processo e rispetto ai quali non ricorrono le condizioni di cui all'articolo 9, comma 4, possono essere destinati a comporre i collegi civili e penali del tribunale, quando sussistono le condizioni di cui all'articolo 11 e secondo le modalità di cui al medesimo articolo. I provvedimenti di destinazione devono essere adottati entro la scadenza del termine perentorio di dodici mesi dal verificarsi della condizione di cui all'articolo 11, comma 1, 5 lettera a) ovvero, relativamente alle condizioni di cui alle lettere b), c) e d) del predetto comma, dalla pubblicazione dei dati di cui al comma 9 del medesimo articolo. Ai giudici onorari di pace destinati a comporre i collegi possono essere assegnati esclusivamente procedimenti pendenti a tale scadenza. La destinazione è mantenuta sino alla definizione dei relativi procedimenti. Del collegio non può far parte più di un giudice onorario di pace. In ogni caso, il giudice onorario di pace non può essere destinato, per il settore civile, a comporre i collegi giudicanti dei procedimenti in materia fallimentare e i collegi delle sezioni specializzate e, per il settore penale, a comporre i collegi del tribunale del riesame, ovvero qualora si proceda per i reati indicati nell'articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale». Appare, dunque, chiaro che il legislatore, nel porre il divieto assoluto per i giudici onorari di pace di comporre i collegi del tribunale del riesame, abbia voluto indicare una limitazione alla capacità di tale giudice allo svolgimento di quelle funzioni collegiali. Conferma di tale l'interpretazione si ricava anche dalla disciplina dettata per i casi di sostituzione di un membro del collegio e di destinazione in supplenza del giudice onorario di pace. Invero l'art. 13 del decreto medesimo consente l'inserimento in supplenza di tale giudice «sebbene non ricorrano le condizioni di cui all'articolo 11, comma 1», ma non richiama l'art. 12, sicché il divieto posto a comporre i collegi penali, individuato da tale ultima norma, non può essere derogato con l'assegnazione in supplenza del giudice onorario di pace. Ad ulteriore conferma, l'art. 30, comma 7, del medesimo decreto, nel disciplinare il regime transitorio, stabilisce che «per i procedimenti di riesame di cui all'articolo 324 del codice di procedura penale il divieto di destinazione dei giudici onorari di pace di cui al comma 5 nei collegi non si applica se la notizia di reato è stata acquisita dall'ufficio di procura prima dell'entrata in vigore del presente decreto», dovendosi ritenere, dunque, che per i casi futuri il divieto di cui all'art. 12 è operante e non ammette deroghe. Si è anche chiarito che l'art. 12 del d.lgs n. 116 del 2017, introducendo una preclusione per il giudice onorario a far parte di determinati collegi, non è disposizione sulla destinazione del giudice agli uffici e alle sezioni che, ai sensi dell'art. 33, comma 2, cod. proc. pen., non si considera attinente alla capacità del giudice. Venendo in rilievo una limitazione alla capacità del giudice, ai sensi dell'art. 33 cod. proc. pen., si determina una ipotesi di nullità assoluta prevista dall'art. 179 cod. proc. pen. rilevabile in ogni stato e grado. 6. Ne consegue che l'ordinanza impugnata deve essere annullata senza rinvio, in quanto emessa da un giudice privo delle condizioni di capacità. Deve 6 Deciso in Roma il 29 maggio 2024 essere disposta la trasmissione degli atti per nuovo giudizio al Tribunale di Belluno, competente ai sensi dell'art. 324 cod. proc. pen. Si precisa, infine, che l'ordinanza del Tribunale, seppure viziata da nullità per difetto delle condizioni di capacità del giudice, non può dirsi inesistente, sussistendo tale ultimo vizio solo nel caso di sentenza penale (o ordinanza) emessa da soggetto privato o pubblico che non abbia la qualità di giudice e che si sia arrogato i relativi poteri, ovvero di provvedimento emesso "a non judice", cioè da un soggetto ' estraneo all'ordinamento giudiziario (Sez. 6, n. 11386 del 27/09/1994, Cellana, Rv. 199375 - 01). La misura cautelare, dunque, essendo intervenuta l'ordinanza affetta da nullità nel termine di dieci giorni dalla ricezione degli atti di cui all'art. 324, comma 5, cod. proc. pen., non ha perso efficacia.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e dispone trasmettersi gli atti per nuovo giudizio al Tribunale di Belluno, competente ai sensi dell'art. 324, co.5, c.p.p.